أهلا وسهلا بك زائرنا الكريم في المحاكم والمجالس القضائية ، لكي تتمكن من المشاركة ومشاهدة جميع أقسام المنتدى وكافة الميزات ، يجب عليك إنشاء حساب جديد بالتسجيل بالضغط هنا أو تسجيل الدخول اضغط هنا إذا كنت عضواً .





طرق المقارنة القانونية

أتبع الباحثون المقارنون خلال تكوين القانون المقارن عدة طرق للمقارنة المبحث الاول : معرفة القانون الاجنبى 1- معرفة ا ..



19-02-2013 07:40 صباحا
litounia
rating
معلومات الكاتب ▼
تاريخ الإنضمام : 30-07-2012
رقم العضوية : 33
المشاركات : 63
الجنس : أنثى
الدعوات : 1
قوة السمعة : 40
المستوي : ليسانس
الوظــيفة : متربص
 offline 





style="text-align: center;">  أتبع الباحثون المقارنون خلال تكوين القانون المقارن عدة طرق للمقارنة

المبحث الاول : معرفة القانون الاجنبى

1- معرفة القانون الاجنبى معرفة منهجية كاملة فلا يمكن لأحد الباحثين المقارنين أن يكون مقارنا إلا إذا عرف القانون الاجنيى معرفة قانونية كاملة
2- معرفة لغة القانون ومصطلحاته ومن ثم تحديد هذه المصطلحات وتحديد مفهومها أن لم يكن لها مقابل فى القانون الوطنى  مثال: فى القانون الانجليزى هناك العديد من المصطلحات من الصعب ترجمتها مثل كلمة كومون لو يمكن ترجمتها القانون العام أو القانون المشترك وهذه ترجمة حرفية لا تتناسب مع دلالة الكلمة وينبغى على الباحث أن يتجنب الأخذ بقاعدة قانونية إلا بالرجوع إلى نصها الاصلى والتأكد من فحواها ويتبعه التشابهه السطحى بين قاعدتين فقد تظهر المقارنة اختلافهما عند التطبيق.

3- يجب أن يضع الباحث فى القانون الاجنبى مكانة فى موضع فقهاء ذلك القانون حين يبحثون فى قانونهم ويراعون فى بحثهم ودراستهم ظروفه ومصادره وخاصتا حين يكون القانون الانجليزى هو موضوع البحث المقارن بل لابد من الرجوع إلى الاحكام القضائية لهذا القانون

4- على الباحث أن يعرف بينية القانون الاجنبى الذى يريد مقارنته من حيث تقسيماته وطرائق تطبيقة ومصادرة ففى قانون الكومون لو على سبيل المثال لا يوجد تقسيم للقانون باعتباره قانون عام وخاص خلافاً للقانون الرومانى الجرومانى
 

المبحث الثانى :التحرى عن العوامل المؤثرة فى تكوين القانون الاجنبى

عناك العديد من العوامل المختلفة فى تكوين القانون منها :
1-العامل التاريخى:
ينبغى على الباحث أن يتحرى الاسباب التاريخية التى ساهمت فى تكوين القانون

مثال: القانون الانجليزى لا يمكن فهمه إلا فى اطاره التاريخى كما أن التشابه بين القانون الفرنسى والالمانى يرتد أيضا إلى أسباب تاريخية فكلاهما يرتد إلى مصدر رومانى جرمانى فيتشابهان بسبب تاريخى ويختلفان بسبب تاريخى أيضاً.

2- العوامل الاجتماعية:
التى تجعل تطبيق نصين متفقين بين بلد وآخر  مثال: اليابان أخذت حكم التبني عن القانون الاوروبى ولكن تفسيره فى التطبيق على نحو مختلف عن تطبيقه فى أوروبا كل ذلك بسبب العوامل الاجتماعية المتأثرة بتقاليد البلدين.

3- العوامل السياسية:
ينبغى على الباحث أن يتحرى أثرها فى تحديد المفاهيم القانونية فقد تختلف هذه المفاهيم بين الدول التى تنسب إلى الاسرة الواحدة وينعكس هذا على العلاقات السياسية

وأبرز مثال على ذلك هو ذلك اختلاف الالمان والفرنسيين فى الاثر الذى يترتب على الحادث الطارئ فى تنفيذ العقد فالفرنسيون لا يعتدون بالحادث الطارئ ويذهبون إلى أن العقد واجب التنفيذ مهما أصابه من خلل من حادث طارئ  فى المقابل الالمان قد ذهبوا أن العدل يقضى بتعديل العقد إذا أخل حادث طارئ فى الاستمرار بتنفيذه أو تنفيذ بعض شروطة وعلى هذا الاساس طالب الالمان بتعديل المعاهدات السياسة لوجود أحداث تدعو إلى تعديلها وقد أدى ذلك إلى سوء تفاهم بينهم وبين الفرنسيين وتبادل الاتهامات بسوء النية

ونلمس أثر العامل السياسى فى النظم الديكتاتورية والديمقراطية:
 ففى النظم الدكتاتورية يفرض هذا العامل بقوة الحزب الحاكم ويتحقق باستبعاد كل ضمان للحرية فيصبح القانون مجموعة أوامر صادرة من السلطة العليا
فى النظم الديموقراطية نجد الحرية مضمونة ونجد كل حزب يعمل على تنفيذ برنامجه حين يتولى الحكم ويتحول هذا البرنامج فى أيد قلة من رجال الحزب إلى قوانين تصدر من البرلمان

4- العامل الاقتصادى:
فيشتد أثر بقدر تدخل الدول فى تقييد الحرية الاقتصادية ، أمثلة  فى البلاد الاشتراكية تكاد تنعدم هذه الحرية ويعتبر القانون بكاملة قانونا اقتصاديا

فى البلاد الأوروبية والانجلوأمريكية أخذت تبرر أهمية العامل الاقتصادى وتدخل الدولة فى الحياة العامة ويتجلى العامل الاقتصادى فى البلاد الديمقراطية فى الازمات التى تعقب الحروب والكوارث فيعمد المشرع إلى تأجيل الديون أو إلى اتخاذ تدابر من شأنها التخفيف من وقوع الأزمة (كقانون فايو) الذى أصدره المشرع الفرنسى فى أعقاب الحرب العالمية الأولى

5- يجب على الباحث أن يتحرى
المعيار الذى يحدده القانون لسلوك الناس
وعلاقات بعضهم ببعض المكانة التى يحتلها هذا القانون فى نظر الناس كعامل من عوامل النظام الاجتماعى فالقانون ليس هو الوسيلة الوحيدة لتنظيم الروابط الاجتماعية
المثال : اليابان يعتبر فيها القانون وسيلة ثانوية لتسوية المنازعات ويفضل الناس اللجوء إلى التحكيم ويعتبرون اللجوء إلى القضاء أمرا معيبا

6- دراسة البيئة الاجتماعية التى يطبق فيها القانون ويعاينة وهو فى حالة فاعلية
مثال إذا كان القانون السوفيتى هو المطلوب مقارنته فيجب على الباحث أن يعرف ما يسمى بالسوفيتيات ( الحياة الاجتماعية الاشتراكية) ومن خلال هذه الدراسة نفهم ما المقصود بهذا القانون
ومثال أخر أذا أردنا دراسة الشريعة يجب أن نتعرف على الشرع وتقاليد المجتمع فى الاسلامى والاسرة الاسلامية
ومن خلال دراسة البيئة الاجتماعية لا بد من فهم النظام الذى نشأ فية الشرع أو القانون هذه الحرية التى تقوم فى البلاد الاشتراكية على مقتضيات التخطيط ودواعية وتقوم فى الشريعة الاسلامية على العدل والاحسان ومراعات المصالح الزمنية المشروعة.

7- على الباحث بعد تحصيل
ما تقدم يجب عليه أن يتخلى عن ميولة وألا يخضع القانون الاجنبى لمنهاج قانونه الوطنى  مثال صعب على رجل القانون الوطنى أن يتخيل أنه لا يوجد التقسيم الثلاثى للجرائم ( جنايات وجنح ومخالفات )  التى لا نظير له فى القانون الإنجليزى
.




الكلمات الدلالية
طرق ، المقارنة ، القانونية ،


 







الساعة الآن 04:29 مساء