إثبات النسب و نفيه وفقا
تعديلات قانون الأسرة الجزائري
إثبات النسب بالطرق الشرعية و بالزواج الصحيح و ما يلحقه.
أولا إثبات النسب بالزواج الصحيح
ثانيا إثبات النسب بالزواج الفاسد و بنكاح الشبهة.
المبحث الثاني إثبات النسب بالإقرار
المطلب الأول أنواع الإقرار المثبت للنسب.
المطلب الثاني : حكم التبنّي و اللقيط إتجاه الإقرار.
المبحث الثالث : البيّنة و أثرها في إثبات النسب.
المطلب الأول : مفهوم البيّنة في مجال النسب و أنواعها.
المطلب الثاني : حجيّة البينة مقارنة بالإقرار.
الفصل الثاني: إثبات النسب بالطرق العلمية البيولوجية الحديثة
المبحث الأول : نظام تحليل فصائل الدم.
المطلب الأول: النتائج العلمية لفحص الدم.
المطلب الثاني : فحص فصائل الدم دليل مؤكّد للنّفي أو للإثبات
المبحث الثاني : نظام البصمة الوراثية.
المطلب الأول : شروط العمل بالبصمة الوراثية و ضوابطها.
المطلب الثاني : موقف البصمة الوراثية من الأدلة الشرعية لإثبات النسب ونفيه
المبحث الثالث : حجيّة الطرق العلمية في مجال النسب و العقبات التي تواجهها.
المطلب الأول : حجيّة الطرق العلميّة الحديثة.
المطلب الثاني : العقبات التي تواجه إستخدام الطرق العلمية الحديثة.
خاتمة
إعــداد الطـالبة القاضية بومجان سولاف
لتحميل الملف بصيغة DOC
إضغط هنــــا
مقدمة :
الأرحام جمع رحم، وهو مكان تكوين الجنين في بطن أمه، قال تعالى : " إن الله عنده علم الساعة، و ينزّل الغيث، ويعلم ما في الأرحام ".
ثم أطلق على القرابات مطلقا، و قد شاع إطلاق لفظ " الأرحام" على الأقارب في لسان اللغة و الشرع، قال تعالى : " واتقوا الله الذي تساءلون به والأرحام"، و قوله صلى الله عليه وسلم: "من أحبّ أن يبسط له في رزقه و ينسأ له في أجله, فليصل رحمه ".
واصطلاحا، فإن ذوي الأرحام هم الذين ليس لهم فرض مقدر في الكتاب و السنة و ليسوا بعصبات و بتعبير أوجز، ليسوا أصحاب فروض و لا عصبة.
و في الغالب ذوو الأرحام من الأقارب هم الذين يتوسط بينهم و بين الميت أنثى، و قد لا يكون كذلك كالعمة مثلا.
وهذا البحث بعنوان : " إشكالات توريث ذوي الأرحام"، يظهر الآراء الفقهية المختلفة بخصوص هذه المسألة، مع ترجيح أقوى الآراء في نظري وموقف قانون الأسرة منها مع إبراز النقائص.
و نظرا لافتقارنا لاجتهادات المحكمة العليا وعدم تعرض قانون الأسرة لموضوع توريث ذوي الأرحام إلا في مادة واحدة منفردة و معزولة تحت الفصل السادس من الكتاب الثالث تحت عنوان : " العول، الرد، والدفع" التي نصت على توريث الصنف الأول منهم فقط وأسقطت الأصناف الثلاثة الأخرى حارمة بذلك العديد من ذوي الأرحام من حقهم في الميراث كالعمة الخالة، والجد لأم، وهذا خلافا لطريقة أهل القرابة نفسها التي أخذ بها المشرع الجزائري، وعكس القوانين العربية التي اعتمد عليها المشرع في وضع هذا النص، كما أن المشرع لم يبين طوائف الصنف الرابع و كيفية توريث ذي القرابتين من ذوي الأرحام، وكذا توريثهم مع أحد الزوجين.
كما أنه لا يمكن الرجوع لأحكام الشريعة الإسلامية لتوريث ذوي الأرحام الذين أسقطتهم المادة 168 من قانون الأسرة عملا بالمادة 222 من نفس القانون لوجود النص.
ولتعلق هذا الموضوع بعملي وحثّ النبي صلى الله عليه و سلم على تعلمه حتى عُدَّ عند البعض بثلث العلم، لقوله صلى الله عليه و سلم: "العلم ثلاثة، وما سوى ذلك فهو فضل، آية محكمة أو سنة قائمة أو فريضة عادلة "، وعدّ عند البعض الآخر بنصف العلم لقوله صلى الله عليه و سلم: "تعلموا الفرائض و علّموها الناس فإنه نصف العلم وهو أوّل شيء يُنسى وأول شيء يُنتَزع من أمتي ".
لذلك ارتأيت أن البحث في موضوع توريث ذوي الأرحام يعتبر عملا منتجا، له أثره في توضيح الجانب القانوني له، وإبراز العيوب التي تشوبه، و من ثَمّة، إعادة النظر في المادة الوحيدة المتعلقة به.
الخـاتـمـة
من خلال دراسة رابطة النسب إثباتا و نفيا باعتبارها نسيج الأسرة ، حاولت معالجة هذا الموضـوع بالاعتماد على الدراسة القانونية للطرق الشرعية و العلمية التي جسّدها المشرع الجزائري في المادة 40 من قانون الأسرة المعدّلة، و توصّلت إلى أن القانون إقتدى بما أتى في الشريعة الإسلامية بأخذه الفراش كأساس للنسب و بالإقرار و البيّنة كما أن اعتماده للطرق العلمية في مجال النسب لا يعدّ خروجا على مبادئ الشرع طالما أن الهدف منها هو وضع الحقائق في مكانها الصحيح، و بالتالي فإن التسليم بذلك يؤصّل ما هو مقرّر شرعا بأن الولد للفراش. مع ضرورة أخذ الحيطة و الحذر و الالتزام بالشروط و الضوابط العلمية، و رغم اعتمادها كطرق قطعية الدلالة إلا أنها تبقى خاضعة لتقدير المحكمة.
كما أن نص المادة 40 من قانون الأسرة يطرح إشكالية في تطبيقه على مستوى أقسام شؤون الأسـرة، لهذا لا يزال النسب يثبت بالطرق الشرعية و يعود ذلك إلى وجود مخبر وحيد تابع للشرطة العلمية، و تعيين القائمين بالتحليل الجيني يرجع لمديره، و هذا لا يتماشى مع إجراءات الخبرة القضائية التي يعيّن فيها القاضي خبير محلّف للقيام بالإجراءات المطلوبة منه، الأمر الذي يحتّم على المشّرع ضرورة إصدار نصوص تنظيمية تبيّن كيفيّة تطبيق المادة 40 فقرة 2 من قانون الأسرة، و رغم تنظيم قواعد النسب شرعا وقانونا إلاّ أنه و خلال السنوات الأخيرة لاحظت ارتفاع عدد قضايا النسب و يعود سبب ذلك أساسا إلى انتشار العلاقات الغير شرعية و تنامي ظاهرة الزواج العرفي أمام رفض الآباء الاعتراف بأبنائهم بعد فشل الزوجة في إثبات العلاقة الزوجية أمام المحكمة، و حتى لو تمكّنت من ذلك إلا أنها ستواجه حتما رفض الزوج الاعتراف بالنسب و رفض إجراء التحاليل استنادا إلى أن القانون لا يلزمه بالخضوع للتحاليل البيولوجية، و لذلك لا بدّ من إصدار نص يمنح للمحكمة الحق في إخضاع الأب لهذه التحاليل، و إذا رفض يعتبر رفضه دليلا على صحّة نسب الابن لــه.
و تشير الإحصائيات إلى أن هناك ما يفوق 21 ألف طفل غير شرعي في الجزائر ولدوا في السنوات السبع الأخيرة.
و من خلال دراستي وجدت أن هناك اختلاف فقهي بشأن جواز أن ينسب ولد الزنا إلى الأب مما دعي البعض إلى ضرورة الأخذ بالبصمة الوراثية كدليل قاطع للنسب، لكن و انطلاقا من القاعدة الفقهية التي تقول: "ماء الزنا هدر" أي ما ينتج عنه غير معترف به، و عليه فإن إثبات نسب ولد الزنا من خلال الاستعانة بتحليل البصمة الوراثية مردود عليه.
و في الأخير و مواجهة لكثرة قضايا إثبات النسب على مستوى المحاكم، و إضافة لما سبق إقتراحه فإن الأمر يتطلّب اتخاذ حزمة من الإجراءات كما يلي :
- إجراء تعديل تشريعي يضع التحاليل الجينية ضمن الإجراءات الملزمة و يتضمن التعديل ضرورة إلــزام الزوج بالخضوع لإجراء تحليل البصمة الوراثية مع تحمّل الدولة تكلفة إجراء هاته التحاليل.
- تكوين خبراء محلّفين و مختصّين في التحاليل الجينية على مستوى المحاكم.
- الحد من انتشار ظاهرة الزواج العرفي مع إصدار تعليمات لأئمّة المساجد بمسك سجلاّت خاصّة لهذا الغرض حتى تسهل عمليّة الرّجوع إليها عند الحاجة.
- استصدار قرار إداري يمنع استخراج شهادة بقيد ميلاد طفل إلّا بعد إجراء البصمة الوراثية لترفق بتلك الشهادة، على أن تكون بصمة الطفل مطابقة لبصمة الأبوين المسجّلة في عقد زواجهما.
- إصدار قرار مثيل للأطفال اللقطاء و مجهولي النسب للبحث عن ذويهم أو لمعرفة أمهاتهم على الأقل، و ذلك لا نسابهم إليهنّ شرعا لما يتعلّق بذلك من أحكام شرعية كالميراث و المحرّمات ....
- صدور الأحكام القاضية بإثبات النسب انتهائي مع إعفاء إجراءات دعوى إثبات النسب من الرسوم القضائية.
إنّ اتخاذ هذه الإجراءات المقترحة يعدّ مسايرة للعصر و أخذا بالحقائق العلمية، و يعطي للطفل الحق في دفع العار عنه بالانتماء إلى والدين حقيقيين، و هذا هو أقل حق يمنح لطفل القرن الحادي و العشرين الذي ولد في ظل الثورة المعلوماتية.
خلاصة
من خلال دراسة رابطة النسب إثباتا و نفيا بإعتبارها نسيج الأسرة ،
إعتمدنا على الدراسة القانونية للطرق الشرعية و العلمية التي جسّدها المشرع الجزائري في المادة 40 من قانون الأسرة المعدّلة، و توصّلت إلى أن القانون إقتدى بما أتى في الشريعة الإسلامية بأخذه الفراش كأساس للنسب و بالإقرار و البيّنة كما أن إعتماده للطرق العلمية في مجال النسب لا يعدّ خروجا على مبادئ الشرع طالما أن الهدف منها هو وضع الحقائق في مكانها الصحيح، و بالتالي فإن التسليم بذلك يؤصّل ما هو مقرّر شرعا بأن الولد للفراش. مع ضرورة أخذ الحيطة و الحذر و الإلتزام بالشروط و الضوابط العلمية، و رغم إعتمادها كطرق قطعية الدلالة إلا أنها تبقى خاضعة لتقدير المحكمة.
كما أن نص المادة 40 من قانون الأسرة يطرح إشكالية في تطبيقه على مستوى أقسام شؤون الأسـرة، لهذا لا يزال النسب يثبت بالطرق الشرعية و يعود ذلك إلى وجود مخبر وحيد تابع للشرطة العلمية، و تعيين القائمين بالتحليل الجيني يرجع لمديره، و هذا لا يتماشى مع إجراءات الخبرة القضائية التي يعيّن فيها القاضي خبير محلّف للقيام بالإجراءات المطلوبة منه، الأمر الذي يحتّم على المشّرع ضرورة إصدار نصوص تنظيمية تبيّن كيفيّة تطبيق المادة 40/2 من قانون الأسرة، و رغم تنظيم قواعد النسب شرعا وقانونا إلاّ أنه و خلال السنوات الأخيرة لاحظت إرتفاع عدد قضايا النسب و يعود سبب ذلك أساسا إلى إنتشار العلاقات الغير شرعية و تنامي ظاهرة الزواج العرفي أمام رفض الآباء الإعتراف بأبنائهم بعد فشل الزوجة في إثبات العلاقة الزوجية أمام المحكمة، و حتى لو تمكّنت من ذلك إلا أنها ستواجه حتما رفض الزوج الإعتراف بالنسب و رفض إجراء التحاليل إستنادا إلى أن القانون لا يلزمه بالخضوع للتحاليل البيولوجية، و لذلك لا بدّ من إصدار نص يمنح للمحكمة الحق في إخضاع الأب لهذه التحاليل، و إذا رفض يعتبر رفضه دليلا على صحّة نسب الإبن لـــه.
و تشير الإحصائيات إلى أن هناك ما يفوق 21 ألف طفل غير شرعي في الجزائر ولدوا في السنوات السبع الأخيرة، و من خلال دراسة أجريت في السنوات الأخيرة أن هناك إختلاف فقهي بشأن جواز أن ينسب ولد الزنا إلى الأب مما دعى البعض إلى ضرورة الأخذ بالبصمة الوراثية كدليل قاطع للنسب، لكن و إنطلاقا من القاعدة الفقهية التي تقول: "ماء الزنا هدر" أي ما ينتج عنه غير معترف به، و عليه فإن إثبات نسب ولد الزنا من خلال الإستعانة بتحليل البصمة الوراثية مردود عليه.
إلّا انه في هذا الإطار أشير إلى النقطة التي أثارها وزير التضامن الإجتماعي (جمال ولد عباس) بإعلانـه الأخير عن فتح ملف الأمهات العازبات مجددا و الذي كان محل شدّ و جذب بين كثير من الأطراف التي إختلفت رؤاها في كيفيّة معالجة الظاهرة، التي أصبحت تهدد وحدة المجتمع الجزائري، فقد أعلن الوزير أن الحكومة الجزائرية ستصدر قريبا قانونا خاصا بالأمهات العازبات و كشف أنه سيتم إستخدام تقنية ADN لتحديد هويّة آباء الاطفال الغير شرعيّين للحصول على إسم عائلي، وأضاف أن مشروع القانون الجديد سيخصص منحة مقدارها 10 آلاف دينار جزائري عن كل طفل غير شرعي، إلاّ أن هذا القانون في حالة صدوره سيزعزع قاعدة متأصّلة مفادها أن الولد للفراش، و سيثير جدلا كبيرا خاصّة من الشخصيات الإسلامية التي ستعتبر أن هذه الخطوة تعدّ مبادرة حكومية لتشجيع الزنا، و بالتالي تقتضي الضرورة البحث عن جذور المشكل قبل البحث عن حلّه عن طريق البصمة الوراثية أو غيرها و هذا يستلزم البحث عن البصمة الأخلاقية و التربوية في مجتمعنا و أن نعمل على غرسها و تأكيدها.
و في الأخير و مواجهة لكثرة قضايا إثبات النسب على مستوى المحاكم، و إضافة لما سبق إقتراحه فإن الأمر يتطلّب إتخاذ حزمة من الإجراءات كما يلي :
إجراء تعديل تشريعي يضع التحاليل الجينية ضمن الإجراءات الملزمة و يتضمن التعديل ضرورة إلــزام الزوج بالخضوع لإجراء تحليل البصمة الوراثية مع تحمّل الدولة تكلفة إجراء هاته التحاليل.
تكوين خبراء محلّفين و مختصّين في التحاليل الجينية على مستوى المحاكم.
الحد من إنتشار ظاهرة الزواج العرفي مع إصدار تعليمات لأئمّة المساجد بمسك سجلاّت خاصّة لهذا الغرض حتى تسهل عمليّة الرّجوع إليها عند الحاجة.
إستصدار قرار إداري يمنع إستخراج شهادة بقيد ميلاد طفل إلّا بعد إجراء البصمة الوراثية لترفق بتلك الشهادة، على أن تكون بصمة الطفل مطابقة لبصمة الأبوين المسجّلة في عقد زواجهما.
إصدار قرار مثيل للأطفال اللقطاء و مجهولي النسب للبحث عن ذويهم أو لمعرفة أمهامتهم على الأقل، و ذلك لإنسابهم إليهنّ شرعا لما يتعلّق بذلك من أحكام شرعية كالميراث و المحرّمات ....
صدورالأحكام القاضية بإثبات النسب إنتهائيّا مع إعفاء إجراءات دعوى إثبات النسب من الرسوم القضائية.
إنّ إتّخاذ هذه الإجراءات المقترحة يعدّ مسايرة للعصر و أخذا بالحقائق العلمية، و يعطي للطفل الحق في دفع العار عنه بالإنتماء إلى والدين حقيقيين، و هذا هو أقل حق يمنح لطفل القرن الحادي و العشرين الذي ولد في ظل الثورة المعلوماتية.
اثبات النسب و نفيه وفقا لتعديلات قانون الأسرة
