أهلا وسهلا بك زائرنا الكريم في المحاكم والمجالس القضائية ، لكي تتمكن من المشاركة ومشاهدة جميع أقسام المنتدى وكافة الميزات ، يجب عليك إنشاء حساب جديد بالتسجيل بالضغط هنا أو تسجيل الدخول اضغط هنا إذا كنت عضواً .





الطعن في العقد التوثيقي

الطعن في العقد التوثيقي مقدمة المبحث الأول: مدى جواز الطعن في العقد التوثيقي المشهر المطلب الأول : حجية العقد المشهر (ال ..



01-03-2016 03:00 مساء
stardz
rating
معلومات الكاتب ▼
تاريخ الإنضمام : 13-08-2015
رقم العضوية : 1926
المشاركات : 265
الجنس : ذكر
تاريخ الميلاد : 3-4-1988
الدعوات : 4
قوة السمعة : 150
المستوي : ليسانس
الوظــيفة : طالب
 offline 

الطعن في العقد التوثيقي
مقدمة
المبحث الأول: مدى جواز الطعن في العقد التوثيقي المشهر
المطلب الأول : حجية العقد المشهر (التصرف المشهر(
المطلب الثاني : مقتضيات إبطال العقد التوثيقي المشهر

المبحث الثاني: رفع دعوى إبطال العقد التوثيقي المشهر أمام القضاء
المطلب الأول : الجهة القضائية المختصة
المطلب الثاني : ضرورة شهر الدعوى العقاري الرامية إلى إبطال العقد التوثيقي المشهر
خاتمة


مقدمة
يقوم العقد التوثيقي دعامات قانونية هامة، سواء على مستوى الشكل، أو على مستوى الموضوع، كانت الأساس في تحديد طبيعة حجيته، ومداها، كما كانت الدافع لتزايد لجوء الأفراد إلى ضبط تعاملاتهم، واتفاقاتهم، بعقود توثيقية، تضفي عليها الطابع الرسمي. فالعقد التوثيقي، ينجزه موثق، باعتباره الشخص المؤهل قانونا، للقيام بعملية التوثيق، يتلقى اتفاقات الأطراف، ويصبها في القالب القانوني المناسب، ولتحقيق هذه الغاية، أحيط انخراطه في مهنة التوثيق، بشروط هامة ومحكمة، ارتبط بعضها بالجانب المعرفي علميا وعمليا، وتعلق البعض الآخر بالجانب الأخلاقي والسلوكي.
فأما ما يتعلق بتكوين الموثق، فإن الضوابط القانونية المنظمة لتحرير العقود التوثيقية، وما يواكب تطبيقها من ضرورة إسداء النصح للأطراف، ليكونوا على بينة من الآثار القانونية المترتبة على تصرفهم، وبالتالي تحقيق الغاية المتوخاة منه، كلها تؤكد، أن شرط الإلمام العلمي للموثق بكنه العقود، وآثارها، أمر ضروري لممارسة المهنة، لكنه ليس الشرط الوحيد، وإنما هناك الجانب الأخلاقي، على اعتبار أن مهمة الموثق تنبني، وبالأساس على الثقة. ولم يترك المشرع للموثق أمر استنتاج ضرورتها وحتميتها، من خلال القيمة القانونية المعترف بها لنتائج عمله.
نحن نعلم أن العقد التوثيقي باعتباره عقدا رسميا تكون له قوة ثبوتية إلى غاية إثبات العكس فيما يتعلق بالمعلومات المقدمة من قبل أطراف العقد فإن كانت هذه حجيته كعقد رسمي، فماذا عن حجيته إذا ما تم إشهاره على مستوى المحافظة العقارية، أي هل أن الشهر سيحصن هذا العقد حتى وإن انطوى على تصرف معيب تماشيا والأثر المطهر للقيد، أم أن المشرع الجزائري أخذ بنسبة القوة الثبوتية للشهر لا القوة المطلقة له، ومن ثمة إمكانية الطعن في العقد التوثيقي المشهر وإن كان يجوز ذلك، فما هي مجالات أو أسباب الطعن فيه، وبالتالي نتوصل إلى تحديد سلطة القاضي في إبطال هذه العقود ؟

المبحث الأول: مدى جواز الطعن في العقد التوثيقي المشهر
المطلب الأول : حجية العقد المشهر (التصرف المشهر(
القاعدة العامة والمطبقة في نظام الشهر العيني، هي أن القيد هو مصدر الحق العيني وليس التصرف(1)، فبتمام القيد ينشأ الحق أو يتغير أو يزول، وذلك سواء بين المتعاقدين أو بالنسبة للغير، وتبلغ الحجية هنا حدها الأقصى إذ نجد أن الحق العيني الذي نشأ بالقيد لا يتأثر بالعيوب التي كانت قد شابت التصرف من بطلان أو عدم نفاذ، إذ يصبح القيد مطهرا للتصرف مما يكون قد علق به من عيوب.
فهو بذلك يعد عنوانا للحقيقة التي لا يمكن إثبات عكسها، إلا إذا شاب قرار القيد نفسه أي عيب، ويعتبر القيد معيبا إذا أجري بدون وجه حق. وعليه فتعليق آثار العقد (التصرف القانوني) كلها سواء بين الأطراف أو في مواجهة الغير على إجراءات الشهر العقاري، يفيد حتما أن العبرة لم تبق ولم تعد في صحة التصرف في حد ذاته، بل أصبحت بالقيام بإجراءات الشهر، وهذا هو سبب إستبدال نظام الشهر الشخصي بنظام الشهر العيني، حيث يرغب المشرع في تطهير الوضع الذي توجد فيه الحقوق العقارية وجعل الملكية العقارية أكثر استقرارا وإعطاء التصرفات الواردة عليها أكثر ضمانات، وتحقيقا لهذا الغرض أصبحت إجراءات الشهر ناقلة للملكية العقارية، كما أنها تكسب العقد المشهر (المحرر) قوة ثبوتية مطلقة تسري في مواجهة الكافة، فهي بذلك تطهر سند الملكية من كل العيوب(2)، فلا يمكن الطعن في التصرف الذي تم شهره.
فالأصل أن هذه العقود تكون قابلة للإلغاء أو الإبطال أو الفسخ، ومع ذلك فإنه يمنع التذرع والاحتجاج بمثل هذه الدفوع في ظل نظام الشهر العيني محافظة على استقرار المعاملات، وعليه لا يمكن للمتصرف في حق عيني تم إشهاره أن يطلب إبطال أو فسخ التصرف لاسترداد الحق العيني المشهر، ذلك أن التصرف هو الذي كان معيبا وليس القيد، كما أن القيد هو الذي نقل الحق العيني وليس التصرف الذي ما هو إلا وسيلة مؤدية إلى الشهر، وعليه فترتيب آثار البطلان أو الفسخ ردا الحال إلى ما كان عليه شيء غير ممكن في ظل الشهر العيني، وتطبيقا للقواعد العامة في البطلان والفسخ لا يبقى أمام رافع الدعوى سوى المطالبة بحقه في التعويض لاستحالة استرداد حقه عينا(3).
والواقع أن مثل هذه الحالة نادرة الوقوع في ظل نظام الشهر العيني لأن المحافظ العقاري القائم بالتسجيل يقوم بفحص كل التصرفات فحصا دقيقا قبل تسجيلها أو شهرها، كما أنه حتى بفرض خطأ هذا الأخير في عملية الفحص والتحري في تصرف ما. فإن القانون يعطي للمتضرر من هذا الخطأ طلب التعويض من المحافظ العقاري تطبيقا للقواعد العامة، وتطبيقا للمادة 23 من الأمر 75/74 السابق ذكره التي تنص على أنه« تكون الدولة مسؤولة بسبب الأخطاء المضرة بالغير والتي يرتكبها المحافظ أثناء ممارسه مهامه».
------------------------------------------
 (1)لمزيد من المعلومات حول الفرق بين القيد والتصرف أنظر: أمين بركات سعود، المرجع السابق، ص 41. 42.
 (2)د.فيلالي علي، الشهر العقاري في ضوء القضاء الجزائري المرجع السابق، ص 120.
 (3)أنظر المادة 176 من الأمر رقم 75/58 المؤرخ في 26/09/1975 المتضمن القانون المدني المعدل والمتمم.

وهكذا تنتقل الحقوق العينية في ظل نظام الشهر العيني مطهرة بالقيد (الشهر) من كل حقوق أخرى عالقة بها، وبغض النظر عن صحة أو عدم صحة التصرفات التي أدت إلى شهرها. لهذا فالشهر العيني تكون لديه حجية مطلقة، قررت له دون النظر إلى حسن النية أو سيئ النية.
وقد أوردت بعض التشريعات استثناءات على مبدأ مشروعية الشهر، وذلك قصد تحقيق التوافق بين المصلحة العامة المتمثلة في تدعيم الائتمان العقاري وتسهيل تداول العقارات، وبين مصلحة صاحب الحق العيني في معرفة حقيقة كل تصرف تم الشهر بناء عليه وإبطال القيود التي تكون باطلة، وللتوفيق بين المصلحتين اشترطت بعض التشريعات للأخذ بمبدأ مشروعية الشهر في السجل العقاري حسن نية أطراف العقد كالتشريع الألماني، السويسري والتشريعين التونسي والمغربي، بينما هناك من التشريعات التي أخذت بمبدأ افتراض صحة الشهر دون النظر في نية أطراف التصرف المشهر وما قد لابسه من غش أو سوء نية كالتشريع المصري والليبي(1)
وليس معنى الحجية المطلقة هنا أنه لا يمكن الطعن في العقد موضوع الشهر بالطعون المعتادة وإنما لا يكون لهذه الطعون من أثر في مواجهة الكافة إلا من تاريخ قيدها في السجل أو شهر الدعاوى الخاصة بها.

وتثبت الحجية على نحو ما سبق ذكره، إذا ما صدر العقد (التصرف) مستوفيا شروطه القانونية، أما إذا تخلف ركن من أركانه أو شرط من شروط صحته كان العقد باطلا أو قابلا للابطال لا يطهره الشهر، من ثمة لا يترتب عليه نقل الملكية، مثال ذلك: إذا أبرم عقد بيع ولم يوقعه المالك إنما زور توقيعه فإن الملكية لا تنتقل بشهره(2) ولعل هذا ما جعل أهم دور يناط بالمحافظ العقاري هو البحث عن أصل الملكية والتحقق من صحة بيانات العقد أو التصديق على توقيعات ذوي الشأن فيه.

بالرجوع إلى أحكام الشهر الواردة بالأمر 75/74 والمراسيم المطبقة له - السابق الإشارة إليها- يتبين أنه بعد القيد الأول أي تأسيس مجموعة البطاقات العقارية (3)وبعد انتهاء المدة المقررة للاعتراض وتقديم الطلبات وبعد أن يصبح الترقيم المؤقت نهائيا، وبالفصل في الدعاوى المتعلقة بالتسجيل الأول المرفوعة أمام القضاء المختص، يصبح هذا القيد الأول مطهرا للتصرف الذي بني عليه ويكتسب الحجية المطلقة، فلا يجوز إقامة دعاوى القضاء الرامية إلى النطق بفسخ أو إبطال أو إلغاء أو نقض حقوق ناتجة عن محررات أو عقود تم إشهارها، وذلك تماشيا وأحكام المادة 85 من المرسوم 76/63 المتعلق بتأسيس السجل العقاري.
كما أن الخلف الخاص أي الشاري للعقار أو الحق العيني المشهر في السجل العقاري شهرا أولا سواء كان حسن أو سيئ النية، لا تسري في حقه دعاوى الفسخ أو الإبطال أو الإلغاء أو النقض.
--------------------------------------------------
(1) أمين بركات سعود، المرجع السابق، ص44 و 45.
 (2)المستشار أنور طلبه، الشهر العقاري والمفاضلة بين التصرفات، طبعة 1996، ص 148.
 (3)أنظر المواد : 12 و 13 و 14 من المرسوم 76/62 المؤرخ في 25/03/1976 المعدل والمتمم بالمرسوم رقم 84/400 المؤرخ في 24/12/1984 والمرسوم رقم 92/138 المؤرخ في 07/04/1992 المتعلق بتأسيس السجل العقاري.

وعليه فالقانون الجزائري لا يعتد بحسن أو سوء نية المتصرف إليه، مادام قد اكتسب الحق العيني بموجب القيود العقارية المسجلة تسجيلا أولا أو لاحقا دون وجود إشارات تفيد وجود حقوق للغير على هذه القيود1))
وبذلك يكون المشرع الجزائري قد وصل بالتسجيل الأول (القيد الأول) بالسجل العيني إلى أكبر درجة من الحجية والقوة.
وافتراض هذه المشروعية والحجية المطلقة للشهر يمكن إرجاعها وتبريرها بالإجراءات الطويلة وطرق الطعن المتعددة و تقرير مدة طويلة لها، والتي نص عليها قانون مسح الأراضي و غيره.
ورغم هذه الحجية التي منحها المشرع للشهر وربطه لصحة العقد (التصرف) بالشهر، إلا أنه مع ذلك يكون للقضاء سلطة في إلغاء وإبطال بعض العقود التوثيقية المشهرة، إذ ما تبين للقاضي أن التصرف الذي ينطوي عليه العقد محل الشهر معيبا في حد ذاته، دون الأخذ بعين الاعتبار أن العقد مشهر.
وفيما يلي سنبين أهم الأسباب الداعية لإبطال العقود التوثيقية المشهرة.

المطلب الثاني : مقتضيات إبطال العقد التوثيقي المشهر
كما سبق الإشارة إليه، فإن الشهر لا يصحح عقدا باطلا ولا يحول ذلك دون الطعن فيه أمام القضاء. إذ تبقى كامل السلطة التقديرية للقاضي في إبطال العقد التوثيقي المشهر حسب الحالة المؤدية لذلك.
سنفرّق فيما يلي بين العقد التوثيق الناقل للملكية بارادتين (التعاقدي) وبين العقد التوثيقي المصرح بالملكية، وتحديد عقد الشهرة، نظرا لاختلافهما من حيث الأسباب التي قد تؤدي إلى إبطال كل منهما، وهو ما سنوضحه بتفصيل أكبر فيما يلي :

الفرع الأول: أسباب إبطال العقد التوثيقي المشهر الناقل للملكية بإرادتين
إن العقد مهما كان نوعه يجب أن يتوافر على أركان الرضا، المحل والسبب فإن تخلف أحد هذه الأركان لا سيما انعدام الرضا نكون أمام بطلان مطلق يجوز للقاضي أن يقضي به من تلقاء نفسه ولا يزول هذا البطلان بالإجازة، غير أنه قد يعتري العقد (التصرف) بعض العيوب التي قد تؤدي إلى إبطاله إذا ما تمسك بها صاحب المصلحة، كون القانون قد قررها للمصلحة الخاصة لا غير فإذا ما انطوى العقد التوثيقي المشهر على مثل هذه العيوب جاز لصاحب المصلحة الطعن فيه والمطالبة بإبطاله، وأهم هذه العيوب أو الأسباب التي تفسح المجال لتدخل القاضي و مساسه بحجية الشهر و خرقه لها من خلال إبطال العقد التوثيقي المشهر ما يلي:
------------------------------------------------
(1)أمين بركات سعود، المرجع السابق، ص 54.

أولا: العقد المنطوي على غش أو تدليس
يعد التصرف المنطوي على الغش محلا للإبطال من قبل القاضي ولو كان مشهرا، وهذا انطلاقا من المبادئ العامة للقانون التي تقتضي حماية الغير من كل تصرف صادر عن غش عملا بقاعدة «الغش يفسد جميع التصرفات» وبالتالي إبطال تلك التصرفات.
ولقد أكد المشرع الجزائري على هذا المبدأ في القانون المدني في المواد 192 و 196 و 377 و 379 و 384 منه، وتأكيدا لهذا المبدأ نجد أن نظام الشهر العيني يسعى لتحقيق الاستقرار في المعاملات العقارية، وبالتالي فإن حرصه على حماية الحقوق العقارية بالشهر يفرض عليه في بعض الحالات عدم الإبقاء على التصرفات المبنية على الغش خاصة في مجال العقود المنشئة والناقلة للحق العيني العقاري، لا سيما في مجال البيوع المتتالية أي عندما يكون العقار محل بيع لمرتين، ويتم البيع الثاني قصد الإضرار بمصلحة الغير ( المتصرف إليه الأول).
ولقد تشدد القضاء الفرنسي إزاء التصرف للغير حسن النية واعتبره باطلا لعدم صحة تصرف السلف و حجته في ذلك أن نية الغير قد أفسدت بتلقيه حقا من شخص كان تصرفه مقترنا بالغش استنادا إلى قاعدة « لا يكون للخلف أكثر مما كان للسلف» وقد عبر عن موقفه هذا في قرار صادر عن محكمة النقض في 17/10/1961، لكن سرعان ما غيّر موقفه وقضى في قرار بتاريخ 22/03/1968 بعدم إبطال التصرف للغير حسن النية، بل ظل الاحتجاج به ممكنا(1)
كما أنه استقر على أن العلم بالتصرف السابق مع وجود نية الإضرار بالغير كاف لثبوت الغش وهو الموقف الذي اعتمده كل من القضاء المصري والمغربي(2) الذين يعتبران أن الغش يفسد العقد المشهر وبالتالي يتدخل القاضي و يبطل التصرف المشهر الذي ينطوي على سوء النية و التواطؤ.

أما عن موقف المشرع الجزائري، فإننا لا نجد نصا صريحا يشير إلى ذلك، إنما يمكن استنباط موقفه بطريقة غير مباشرة من خلال المادة 86 من المرسوم 76/63 المتعلق بتأسيس السجل العقاري التي تنص « أن فسخ الحقوق العينية العقارية أو إبطالها أو إلغاؤها أو نقضها عندما تنتج أثرا رجعيا لا يحتج به على الخلف الخاص لصاحب الحق المهدر إلا إذا كان الشرط الذي بمقتضاه حصل ذلك الفسخ أو الإبطال أو الإلغاء أو النقض قد تم إشهاره مسبقا أو كان هذا الفسخ أو الإبطال أو الإلغاء أو النقض بحكم القانون، تطبيقا للقانون».
يتضح من خلال هذه المادة أنه يشترط للطعن في التصرف المشهر سواء كان بالفسخ أو الإلغاء أو النقض أو الإبطال أن يتم بحكم القانون و تطبيقا له، وبالتالي يمكن إدراج الغش كسبب من الأسباب التي يجيز القانون فيها إبطال العقد الذي يحتوي علـى مثل هذا العيـب، لأنه من أهم المبادئ القانونية3) ) وعليـه يمكن
---------------------------------------
(1)Marty Gabriel ، المرجع السابق، ص 153.
 (2)معوض عبد التواب، الشهر العقاري والتوثيق علما وعملا، منشأة المعارف الاسكندرية 1986، ص 54. وأنظر المادة 2/66 من قانون الظهير المغربي.
 (3)موسى نسيمة، حجية العقود المشهرة، رسالة ماجستير، جامعة الجزائر، كلية الحقوق بن عكنون سنة 1988، ص 73.

القول بوجود مجال لتطبيق قاعدة الغش يفسد جميع التصرفات والعقود وإن كانت مشهرة لا سيما بعد إطلاعنا على القرار(1) الذي قضى « بأن الثابت في قضية الحال، أن الفريضة التي تم على أساسها البيع أمام الموثق لم تكن تشمل جميع الورثة الشرعيين، بتعمد من المدعين، فهذا بشكل غشا من شأنه أن يؤدي إلى إبطال البيع، ومن ثم فإن قضاة المجلس كانوا على صواب لما أبطلوا عقد البيع مسببين قرارهم تسبيبا كافيا».

ففي هذه الحالة يتدخل القاضي الذي يمكنه بسط سلطاته من خلال مراقبته لكل ما يخرج عن مبادئ القانون، ومن ثمة إبطاله للعقد المنطوي على تصرف فاسد دون مراعاة منه للشهر والمبدأ المطهر له وقوته الثبوتية التي ثبت أنها تبقى نسبية فقط وليست مطلقة عند تدخل القاضي.
ونرى أنه من الضروري أن ينص المشرع صراحة على ضرورة أن يكون التصرف سليما من كل عيب حتى يشهر لتسهيل وظيفة الشهر مثلما فعلت معظم التشريعات المقارنةكما سبق بيانه.

- وعليه نستنج أن حجية العقد التوثيقي المشهر في هذه الحالة المنوه عنها أعلاه تزول بتدخل القاضي عند الطعن فيه وإبطاله للعقد المشهر وقد صدر في هذا الإطار عن محكمة البويرة - القسم العقاري - بتاريخ 27/05/2000 حكم تحت رقم فهرس 131/00 قضى بإبطال عقد البيع المبرم بين …و…المؤرخ في 24/11/1999 المحرر من طرف الموثق بودار يوسف والمشهر بالمحافظة العقارية، وبالنتيجة إرجاع الطرفين إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد.

ثانيا : حالة العقد الصوري
يقصد بالصورية خلق وضعية قانونية ظاهرة تختلف عن الوضعية القانونية(2)، وقد تكون الصورية مطلقة كلما كان العقد الظاهري لا وجود له أساسا كبيع المالك أملاكه لتفادي الحجز و تنفيذ الدائنين عليه، فيتم الاتفاق في العقد المستتر أن البيع صوريا وليس حقيقيا.
وقد تكون صورية نسبية كحالة إخفاء الهبة بعقد صوري يكون في شكل بيع.
وهنا نتساءل حول ما إذا كان شهر العقد الظاهر بمنحه حماية معينة، وبذلك حتى وإن طعن فيه لا يمكن للقاضي إبطاله، أم أن للقاضي سلطة في ذلك؟
بالرجوع إلى التشريع الجزائري، نجد أن المادة 198 من القانون المدني تنص على أنه: « إذا أبرم عقد صوري فلدائني المتعاقدين والخلف الخاص متى كانوا حسني النية أن يتمسكوا بالعقد الصوري ».
يتضح من نص المادة أنه يمكن لدائن أحد المتعاقدين الطعن في صورية العقد، كما يمكن ذلك للخلف الخاص.
و التمسك بالعقد الصوري قد لا يحقق مصلحة الغير الذي يطالب في بعض الحالات بتنفيذ العقد الحقيقي.
أما فيما يتعلق بالعقود التوثيقية المشهرة الناقلة للملكية بارادتين وذلك تحت ستار عقد آخر، كعقد البيع الصوري الذي غالبا ما يكون إخفاء لعقد هبة، مما يؤدي إلى تعارض مصالـح دائني البائع و دائنـي
--------------------------------------------------------
(1) قرار رقم 148561 الصادر عن الغرفة المدنية للمحكمة العليا بتاريخ 30/04/1997 المجلة القضائية لسنة 1997،العدد 2 ص 47.
 (2)د.أدوار عيد، المرجع السابق، ص 168.

المشتري، إذ يكون من مصلحة بعضهم التمسك بالعقد الحقيقي، بينما يكون من مصلحة البعض الآخر التمسك بلعقد الصوري هذا من جهة، و من جهة ثانية فالشهر ليس من شأنه أن يجعل العقد الصوري حقيقيا، إذ لا يكفي الشهر وحده لنقل الملكية بل لابد من وروده على عقد صحيح.
وهذه الحالة نجد أنها مماثلة لحالة صدور البيع الثاني غشا، ومن هنا يمكن الاعتداد بالغش طالما كان الهدف من عملية الصورية هو منع انتقال الملكية للمشتري الأول عمدا وإلحاق الضرربه، وأكثر من ذلك فالبيع الثاني لا وجود له باعتباره صوريا صورية مطلقة(1). لذلك من حق المشتري الذي لم يشهر عقده أن يطعن في صورية هذا البيع ويطالب بإبطاله باعتباره دائنا للبائع بالتزام نقل الملكية وباعتبار أن عقده حقيقيا وليس صوريا.

وكمثال عن الصورية النسبية لجوء مالك العقار إلى إبرام عقد هبة مستترة في شكل بيع صوري، ويتم إخضاع هذا العقد الأخير إلى إجراء الشهر، وهنا يكون من حق دائني البائع المطالبة بعدم نفاذ العقد الصوري لتمكين الدائن التمسك بالعقد الصوري، حيث لا يسري عقد الهبة عليه في هذه الحالة باعتبار أنه تصرف يؤدي إلى إعسار المدين وإفقار ذمته في حالة نفاذه، وعليه فالشهر لا يعتبر عائقا للطعن في العقد التوثيقي المشهر الذي يكون الغرض منه الإضرار بمصلحة دائني البائع أو الخلف الخاص.
وعليه و استنادا إلى كون نظام الشهر يحمي التصرف المشهر ولو كان معيبا، فيكون للدائنين التمسك بالعقد الحقيقي أو الصوري وفقا لمصالحهم ولا يحول الشهر دون ذلك  2))
بناءا على ما سبق يتضح أن للقاضي كامل السلطة في إبطال العقد التوثيقي المشهر إذا ما تم الطعن فيه من ذوي المصلحة، إذ يقدر ما إذا كان التصرف صوريا أو لا، ومن ثمة يبطله، لكن في الواقع العملي يقع القاضي في حيرة من أمره عندما يتمسك دائنو البائع بالعقد الحقيقي ويطالبون بعدم نفاذ العقد المشهر في مواجهتهم ،وبالمقابل يطالب الخلف الخاص للمشتري بالعقد الصوري و يحتجون بالعقد الظاهري المشهر استنادا إلى كون تعاملهم كان مبنيا على ما هو مدون بالسجل العقاري الذي يفترض أنه دليل في مواجهة الغير.

بتحليل هذه الوضعية وموازاتها ومبادئ الشهر العيني، نجد أن قواعد الصورية تتفق ونظام الشهر العيني في تفضيل العقد الصوري انطلاقا من الوظيفة الإعلامية التي يؤديها الشهر – كما سبق بيانه، وعليه فالمنطق القانوني يقضي أنه لا يمكن القضاء على الظاهر بمجرد وجود من يطالب بتحقيق مصلحة خاصة فقط، وذلك حماية لاستقرار المعاملات والأوضاع الظاهرة و تدعيم نظام الشهر العيني لهذا الأمر.
ويبقى هذا مجرد رأي و تفسير مبني على الأسس التي جاء بها نظام الشهر والتي يجب تحقيقها، ورغم ذلك لاحظنا على مستوى التربص الميداني أن القاضي عند تقديره لصورية العقد التوثيقي المشهر
--------------------------------------------
(1) معوض عبد التواب (الشهر العقاري والتوثيق علما وعملا)، ص 134.
(2) موسى نسيمة، المرجع السابق، ص 72.

يقضي بإبطاله دون إعطاء أهمية للشهر، ولدينا في هذا الصدد عدة أحكام من بينها الحكم الصادر عن القسم العقاري لمحكمة البويرة بتاريخ 29/07/2003 تحت رقم 154/03 الذي قضى بإبطال عقد الهبة المؤرخ في 18/01/1994 المبرم بين ……و…… المحرر من قبل الموثق عطوي ناصر والمشهر بالمحافظة العقارية.

إذ يبقى للقاضي كامل السلطة التقديرية في القضاء بإبطال العقد المشهر بسبب صوريته، كما له أن يقرر صحة العقد الظاهر إيمانا منه بحجية الشهر العيني ومساهمة منه في تقوية الوضع الظاهر، حيث تبقى هذه المسألة خاضعة لسلطة القاضي و منطقه الذي يعمل به، ذلك لأن المشرع الجزائري لم يأت بنص في القانون المدني يعالج مسألة تعارض مصالح الغير و حسم الموقف بتفضيل مصلحة الغير الذي يتمسك بالعقد الصوري الظاهري أو العكس كما أنه لا وجود لاجتهاد قضائي يفصل في هذه المسألة عكس القضاء المصري الذي فصل في هذه النقطة وحسم الأمر منذ زمن بعيد في الطعن رقم 206 لسنة 17 ق جلسة 29/12/1949(1). حيث كرّس مبدأ مفاده أن «التسجيل (الشهر) لا يمكن أن يوجد للعقد الصوري آثارا قانونية لم تكن له، فيقف في مضمار المفاضلة مع عقد جدي صحيح صادر من نفس البائع ولو كان غير مسجل».
وهو الأمر الذي تواترت عليه محكمة النقض المصرية إذ بقيت في نفس الاتجاه فأكدت في الطعن رقم 312 لسنة 40 ق جلسة 13/12/1977(2). من خلال ما جاء في حيثيات قرارها :«إذا كانت محكمة الموضوع قد انتهت في حدود سلطتها التقديرية إلى أن التصرف الصادر من المورث إلى بعض الطاعنين لم يكن منجزا لأنه يخفي وصية للأسباب السائغة التي أوردتها ومنها الحكم … الذي قضى باعتبار العقد الصادر عن المورث إلى فريق الطاعنين هو في حقيقته وصية، فإنه لا يكون لتسجيل العقد حال حياة البائع أي أثر في تصحيح التصرف أو نقل الملكية، لأن التسجيل لا يصحح عقدا باطلا ولا يحول دون الطعن فيه بأنه أخفى وصيته».

ويمكن قبول موقف محكمة النقض المصرية نظرا لأخذ المشرع المصري بنظام الشهر الشخصي، في حين القاضي الجزائري نجد أن له سلطة في إبطال العقد الصوري المشهر أو جعله غير نافذ في مواجهة ذوي الشأن عند الطعن فيه، وهو ما يتعارض و مبادئ الشهر العيني دون أن نجد لذلك تبريرا إلا بإرجاع ذلك إلى ذهنية القاضي الذي لم يستسغ بعد مفاهيم الشهر العيني و حجته وكذا عدم وضوح النصوص والفراغات الموجودة بها، وأكثر من ذلك فالأمر بعد مقبولا وعاديا للغاية طالما أنه لحد الساعة لا زال نظام الشهر الشخصي معمول به.
لذلك نقول أنه تبقى للقاضي سلطة تقديرية واسعة في إبطال العقد الصوري المشهر وإعدام آثاره متى قدر أنه صوري والعكس صحيح.
-----------------------------
 (1)معوض عبد التواب (الشهر العقاري والتوثيق علما وعملا) ص 131.
(2) معوض عبد التواب، المرجع نفسه، ص 131، 132.

ثالثا: العقد الوارد على ملك الغير
إن الشهر في ظل نظام الشهر الشخصي يتم بالنظر إلى أسماء الأشخاص، فلا يمكن بذلك التحري عن صحة امتلاك الشخص للعقار، إذ يتعذر الوصول إلى معرفة المالك الحقيقي، وعليه فسند الشهر لا قيمة له، إذ أنه قد يؤدي إلى إضافة تصرفات شخص إلى شخص، وبالتالي فبيانات الشهر لا توفر الحماية لأنها تتعلق بشهر التصرفات كما هي بما يلحقها من عيوب، لذلك أجازت المـادة 397 من القانون المدنـي الطعن في عقد البيع المشهر إذا ما نصب على ملك الغير بنصها على أنه:«إذ باع شخص شيئا معينا بالذات وهو لا يملكه، فللمشتري الحق في طلب إبطال البيع ويكون الأمر كذلك ولو وقع البيع على عقار أعلن أو لم يعلن بيعه.
وفي كل حالة لا يكون هذا البيع ناجزا في حق مالك الشيء المبيع ولو أجازه المشتري».
وعليه يكون للمالك الحق في رفع دعوى الاستحقاق العقاري والطعن في عقد البيع الوارد على ملكه، إلا أن هذا الطعن - وإن كان يحمي مالك العقار الحقيقيإلا أنه يؤدي إلى زعزعة الثقة في استقرار المعاملات العقارية، وبالتالي نستنتج أن المادة 397 ق.م يكون مجال تطبيقها في المناطق التي ما زالت تخضع لنظام الشهر الشخصي، الأمر الذي أكدت عليه المادة 27 من الأمر 75/74 والمادة 113 من المرسوم 76/63 السالف الإشارة إليهما.

من هذا المنطلق يصعب تصور احتمال ورود تصرف على ملك الغير في ظل نظام الشهر العيني نظرا لدقة إجراءات الشهر التي تقتضي البحث عن أصل الملكية والتأكد من مطابقة البيانات الواردة في السجل العقاري مع الوثائق المقدمة، إذ أن البيانات الواردة بالسجل العقاري تعبّر عن الحقيقة، كما تكسب الحقوق العينية الحجية المطلقة. ورغم ذلك قد يتصور حدوث ذلك ولو بصفة غير مباشرة، وذلك في حالات المعينة لوجود ظروف خاصة كحالة زوال الملكية بأثر رجعي لسبب من أسباب الفسخ أو الإبطال أو الإلغاء، إذ يصبح المالك كأنه لم يكن مالكا للعقار وبالتالي يزول مركز المتصرف إليه الأخير تبعا لذلك، هذا الأخير الذي لا يمكن اعتباره قد أخطأ، نظرا لشهر العقد واعتماده على ما هو وارد في السجل العقاري من بيانات تؤكد على ملكية المتصرف 1))
ويجب التأكد من خلو التصرف من تعليق الملكية على شرط واقف أو فاسخ لأن الشهر لمثل هذا الأمر يفيد علم المتصرف إليه الأخير بأن الملكية مهددة بالزوال، فإذا قبل ذلك عليه تحمل النتائج المترتبة على ذلك.
ويمكن إدراج حالة رجوع الواهب عن الهبة ضمن التصرف في ملك الغير، فبالرجوع إلى المادة 211 من قانون الأسرة وكذا المذكرة الصادرة بتاريخ 14/02/1994 تحت رقم 626 عن مديرية الأملاك الوطنية، فإن الرجوع في الهبـة مقرر استثناء للأبوين فقط في الهبة التي يرتبونها لأبنائهم بشـروط نصت
-----------------------------------------
(1) موسى نسيمة، المرجع السابق، ص 85.

عليها نفس المادة، وهذا دون حاجة اللجوء إلى القضاء، إذ يكفي التصريح بالرجوع أمام الموثق بالإرادة المنفردة، بمعنى إلغاء الحق بنفس الشكل الذي نشأ به.
إلا أنه في الحياة العملية نجد أن الأب يلجأ إلى القضاء للرجوع في هبته ولنا مثال صادر عن القسم العقاري لمحكمة البويرة بتاريخ 22/05/2001 تحت رقم 129/01 قضى بإبطال عقد الهبة المحرر من طرف الموثق بودار يوسف المؤرخ في ------ والمشهر ---- وإرجاع الطرفين إلى الحالة التي كانا عليها.
ونرى أنه كان من المفروض قانونا على القاضي أن يقضي بانعدام المصلحة لعدم وجود نزاع لاسيمـا وأنه جاء في حيثيات الحكـم أن المدعي وهب لابنه ثلاثة قطع أرضية ---- ولأسباب عائلية تراجع عن الهبة الأمر الذي وافق عليه الموهوب له (المدعى عليه)، إذ كان على القاضي الفصل بعدم قبول الدعوى لانعدام المصلحة، لأن للواهب الحق في الرجوع بنفس الشكل الذي نشأ به الحق كونه حق إرادي.
استنادا إلى ما سبق ذكره يتأكد مبدئيا إمكانية ورود تصرف على ملك الغير في ظل نظام الشهر العيني ففي هذه الحالة هل يمكن للقاضي إبطال العقد التوثيقي المشهر بسبب وروده على ملك الغير أم أن الأمر يختلف عن الحالتين السابقتين؟
إن الإشكال يكمن في مسألة نفاذ التصرف المنصب عليه العقد في مواجهة المالك الحقيقي أو عدم نفاذه، إذ أنه إذا طعن المالك عن طريق دعوى الاستحقاق وطالب بعدم نفاذ التصرف في حقه، يجب التأكد والتحقق من أن الملكية أو الحق لم ينتقل بعد للغير.
حيث أن مصير المالك الحقيقي مرهون بشهر الدعوى أو عدم إشهارها ومدى تأثير ذلك على حقوق الغير، إذ كلما سارع إلى شهرها طبقت عليه قواعد الشهر ليتمكن من استرداد ملكية العقار، كما أن نفس القاعدة أي أسبقية الشهر تساهم في حرمانه من استحقاق ملكيته إذا ما تم التصرف للغير الذي قام بالشهر قبل المالك الحقيقي.

وعليه فالطعن بدعوى الاستحقاق قد لا تمكن صاحبها من استرداد حقه في جميع الحالات نظرا لتعلق حقوق الغير بالعقار(1)، إذ تدعيما للظاهر الذي يعد من أهم أسس، لشهر العيني، يكون الغير حسن النية أولى بالحماية القانونية إلا أن نظام الشهر –كما سبق بيانه- لا يعتد بمعيار حسن أو سوء النية في شهر التصرفات بمفهوم المبادئ العامة للقانون المدني، بل بوجود أو عدم وجود تواطؤ أو عش فقط، فإذا خلى العقد من هذين العيبين كانت قاعدة الأسبقية في الشهر هي المعتد بها، بمعنى أن التصرف في ملك الغير يعتبر صحيحا وفقا لنظام الشهر العيني طالما أشهر العقد المنطوي عليه.
وبالتالي منح حماية للغير الذي قد يكون سيئ النية على حساب المالك الحقيقي يتناقض والمبادئ العامة للقانون وتبرير ذلك هو اعتماد نظام الشهر القائم على الظاهر وما هو مدون بالسجل العقاري طالما كان خاليا من تواطؤ أو غش 2))
-------------------------------------------
(1) موسى نسيمة، المرجع السابق، ص 86.
(2) د.معوض عبد التواب ( السجل العيني علما وعملا) ص 46، 47.

وعليه نقول أن سلطة القاضي في إبطال العقد التوثيقي المشهر المنصب على ملك الغير مقيدة، حيث أنه إذا قدّم طعن في العقد المنصب على ملك الغير وطالب المالك الحقيقي بإبطال التصرف الوارد في ملكه تكون سلطة القاضي في هذه الحالة مقيدة، برجوعه إلى تحديد وقت شهر الدعوى و تحققه مما إذا تم شهرها قبل انتقال الحق للغير أو بعد ذلك.
ففي الحالة الأولى يقضي بإبطال العقد لوروده على ملك الغير.
بينما في حالة الثانية لا يمكنه القضاء بإبطال العقد، وبذلك لا يبقى للمالك الحقيقي سوى المطالبة بالتعويض كون الملكية انتقلت بالشهر، وبذلك يكون التصرف نافذا في مواجهته.
ونرى في هذا الصدد أن الحماية القانونية للظاهر و تحقيقها للثبات في المعاملات العقارية لا ينبغي أن تكون على حساب المالك الحقيقي وإثراء الغير بدون وجه حق.

وطبقا لما قررته المادة 24 من الأمر 75/74 من حيث أن قرارات المحافظ العقاري تكون قابلة للطعن أمام الجهات القضائية المختصة، كقرارات رفض الشهر أو القرارات الشهر في حد ذاتها كالحالة السابق توضيحها، إذ قد يشهر المحافظ العقاري عقدين توثيقيين واردين على نفس العقار، فهنا يكون من حق المتصرف إليه الأول الذي كانت له الأسبقية في الشهر -علاوة على طلب إبطال العقد التوثيقي الناقل للملكية على أساس أنه تصرف في ملك الغير فإن القانون منحة إمكانية الطعن في إجراء الشهر ذاته وطلب إلغائه الذي يكون برفع دعوى ضد المحافظ العقاري أمام الغرفة الإدارية الواقع بدائرة اختصاصها المحافظة العقارية العامل بها المحافظ الذي أشهر العقد، ذلك أن النزاع يتمثل في دعوى الإلغاء نظرا لكون الشهر يعد قرارا إداريا صادرا عن المحافظ العقاري مستندا في ذلك إلى خطأ هذا الأخير.

إذ المفروض أن الشهر لا يحقق آثاره إلا إذا كانت الوثائق المسلمة للحافظ العقاري صحيحة وخالية من العيوب، حيث يكون للمحافظ الدور الكبير في تجسيد أو عدم تجسيد تلك الآثار بشكل صحيح، إذ بإمكانه رفض شهر بعض التصرفات إذا تبين له عدم صحتها لا سيما إذا فصح أصل الملكية ووجد أن العقد يرد على ملك الغير، فهنا يتعين عليه رفض شهر ذلك العقد، فإذا ما حدث وأن قام بإشهاره دون التفطن إلى كونه وارد على ملك الغير، فإنه يكون مسؤولا عن إجراء الشهر بسبب ارتكابه خطأ كهذا أو أي خطأ آخر، مما يجعل قراره عرضة للطعن فيه عن طريق دعوى الإلغاء.
ولنا في هذا الصدد مثال تطبيقي حي يتمثل في قرار صادر عن الغرفة الإدارية لدى مجلس قضاء الجزائر بتاريخ 18/06/2002 تحت رقم 2/655 (1)
ويتخلص موضوع هذا القرار في أن النزاع الذي عرض على الغرفة يتمحور حول إلغاء إجراءات الشهر واستدراك الخطأ الذي اركبه المحافظ العقاري بإشهاره للعقد التوثيقي لمبرم بين السيدة مزي فطومة و السيدين بكار لخضر و بكار مصطفى (عقد بيع ثان) وذلك بغرض إعدام آثار هذا العقد بعد إلغاء الشهر، وبالتالي عدم الإحتجاج به في مواجهة الغير، ذلك أن هذا العقد الأخير تبين أنه أشهر خطأ مما يستوجب إلغاؤه كون العقار محل البيع لم يعد ملكا للبائعة بعد أن تصرفت فيه بعقد بيع أول لفائدة خالف عبد رشيد،
----------------------------------------
(1)القرار منح لنا في إطار العمل على تحييث بعض قرارات مجلس الدولة.

حيث بذلك تكون قد أنشأت لنفسها بطاقتين عقاريتين مختلفين وهذا بسبب الخلط في اسمها الذي حال دون تمكين المحافظ العقاري من معرفة الخطأ الواقع أثناء عملية الإشهار بسبب حملها للقبين مختلفين.
وحيث أنه بعد التحقيق وبناء على التعليمات الواردة من المديرية العامة للأملاك الوطنية تبين أن الشهر العقاري الواقع بتاريخ 08/07/1990 من طرف المحافظة العقارية لولاية الجزائر على عقد البيع الثاني، قد وقع خطأ تبعا لخلل في مسك البطاقات الخاصة لأملاك الأشخاص.
وبناء على إرسالية مؤرخة في 26/09/1999 تحت رقم 922 فإن المدير العام للأملاك الوطنية قد اعترف بوجود هذا الخطأ من طرف مصالحهم وأمرهم بتسوية وضعية العارض.

وقد انتهت الغرفة الإدارية – رغم هذه الدفوع والمبررات- إلى رفض الدعوى لعدم التأسيس مستندة في ذلك إلى أن الثابت في القضية هو وجود عقدين توثيقيين (عقد بيع) الأول تم أمام السيد كايلي أحمد موثق بتيارت حرر بتاريخ 08/12/1984 مشهر بالمحافظة العقارية للجزائر في 11/12/1984 مجلد 165 رقم 39 بموجبه باعت ملزي فطومة قطعة أرض بمنطقة لامادلين بحيدرة للمدعى، والثاني يتعلق ببيع نفس القطعة الأرضية من قبل نفس البائعة الأولى لفائدة الأخوين بكار محرر من قبل الموثق براكسي بتاريخ 28 و29/06/1986 مشهر بالمحافظة العقارية للجزائر في 08/07/1990 مجلد رقم 44.

وحيث أن العقدين مازالا قائمين صحيحين إلى أن يثبت العكس بإبطال أحدهما من الجهات المختصة كما رأت الغرفة الإدارية أنه ليس من صلاحياتها إلغاء إجراء عقد توثيقي ما يزال قائما وصحيحا وعليه رفضت الدعوى لعدم التأسيس.
وهذا القرار هو محل استئناف أمام مجلس الدولة إلى غاية اليوم لم يتم الفصل فيه بعد.
ويرى بعض القضاة أنه كان بإمكان الغرفة الإدارية الفصل وإلغاء إجراء شهر عقد البيع الثاني، طالما تبين لها خطأ المحافظ العقاري في إشهاره للمرة الثانية نفس العقار أي شهر على شهر، وبذلك تكون مختصة في إلغاء هذا الشهر باعتباره يشكل قرارا إداريا صادرا عن موظف إداري ألاّ وهو المحافظ العقاري، طالما أن العمل الإداري يخضع لرقابة الغرفة الإدارية وحدها، وبذلك كان ينبغي على الغرفة الإدارية أن تقضي بإلغاء إجراء الشهر الثاني إعمالا للمادة 24 من الأمر 75/74 التي تنص على أن قرارات المحافظ العقاري قابلة للطعن أمام الجهات القضائية.

غير أننا نرى أنه في هذه الحالة أي عند إلغاء إجراء شهر العقد الثاني المنصب على العقار سيزول الشهر لكن يبقى العقد قائما طالما لم يطعن فيه، وبالتالي نميل إلى رأي الغرفة الإدارية التي نجد أنها أصابت في تسبيبها، ذلك أن المدعي لجأ إلى الطعن في إجراءات شهر عقد البيع الثاني، وبذلك يكون قد طعن في النتيجة مباشرة باعتبار أي الشهر آخر مرحلة يمر بها العقد التوثيقي وما أثره إلا نقل الملكية، في حين كان عليه اللجوء إلى القضاء العادي للطعن في العقد الثاني باعتباره تصرفا في ملك الغير مطالبا بإبطاله، ومن ثمة إعدامه تماما، مما يؤدي إلى زوال الشهر ضمنيا بعد شهر الحكم أو القرار النهائي القاضي بالإبطال، وعليه لا يترتب أثره في نقل الملكية للمتصرف إليه الثاني دون حاجة إلى الطعن في إجراءات الشهر، وتبقى له إمكانية الرجوع على المحافظ العقاري بالتعويض عن خطئه لا غير – كما سبق الإشارة إليه.

الفرع الثاني : أسباب إبطال العقد التوثيقي المصرح بالملكية (عقد الشهرة (
لقد تبنى المشرع الجزائري هذا النوع من العقود من أجل تطهير الوضعية العقارية للمناطق التي لم تتم فيها بعد عملية المسح العام للأراضي وتأسيس السجل العقاري، ويعتبر هذا العقد محررا رسميا وبالتالي له حجية في الإثبات على الناس كافة. و طالما أن عقد الشهرة حرر بناء على تلقي تصريحات الشهود المتعلقة بالحيازة طبقا للمادة 827 من القانون المدني –كما بيناه في تعريفه في الفصل الأول – فإن تقدير هذه الشهادة يبقى خاضعا للسلطة التقديرية لقضاة الموضوع ولا معقب عليهم من قبل المحكمة العليا، ورغم ذلك و موازاة مع مبدأ القوة الثبوتية للشهر ذهبت بعض الجهات إلى إعطاء عقد الشهرة حجة أكثر مما منحها له القانون إلى درجة القول أنه لا يقبل الطعن فيه إلا عن طريق التزوير، إلا أن المؤكد أن عقد الشهرة ما هو إلا عقد تقريري وليست له أية حجية إلا وفقا لما منحه القانون، وهو الأمر الذي أكدته الغرفة العقارية للمحكمة العليا في قرارها الصادر بتاريخ 29/03/2000 تحت رقم 190541 (1)الذي جاء فيه :« إن القرار المطعون فيه الذي قضى برفض دعوى الطاعن الرامية إلى إثبات ملكيته على الأرض المتنازع عليها بحجة أن ملكيتها تعود إلى البلدية ولعدم ثبوت حيازته لها مستبعدا بذلك عقد الشهرة المتمسك به من طرف الطاعن، فإنه أصاب فيما قضى لأن عقد الشهرة حجيته محدودة في تصريحات الشهود التي يمكن إثبات عكسها باعتباره عقد تقريريا».

فهذا القرار قد أكدّ صراحة الصفة التقريرية لعقد الشهرة، وبالتالي يمكن لأي طرف معني إثبات خلاف ما جاء فيه بكافة الوسائل المقررة قانونا، ولعل هذا الأمر هو ما أدى إلى انتشار القضايا المتابعة أمام قسم الجنح المتمثلة في جنحة التصريح الكاذب انطلاقا من الطعن في شهادة الشهود والتشكيك في صدق و صحة تصريحاتهم وعدم توفر صاحب العقد على شروط الحيازة وفقا للقانون المدني، وفي هذه الحالة القاضي الجزائي لا يفصل في هذه القضايا ويطلب من الضحية تقديم القرار المدني النهائي الذي يقضي بإبطال عقد الشهرة، بمعنى أنه يرجئ الفصل فيها إلى غاية الفصل في الدعوى العقارية التي يكون موضوعها إبطال عقد الشهرة، فهي تعد بذلك مسألة أولية تؤدي إلى وقف الفصل في الجزائي إلى غاية الفصل في المدني 2))
وانطلاقا مما سبق ذكره تتأكد حجية عقد الشهرة التي تبقى محدودة وبالتالي يجيز هذا الأمر لصاحب المصلحة المطالبة بإبطال عقد الشهرة أمام القضاء، وهذا ما يدفعنا إلى التساؤل عن الأسباب الداعية للإبطال ومدى تقدير القاضي لها.

قبل الإجابة على هذا التساؤل نشير إلى نقطة نرى أنها جد مهمة وهو أننا لاحظنا في العديد من القضايا المتعلقة بإبطال عقد الشهرة أنها تنتهي بحكم عادة بل غالبا ما يقضي فيها القاضي بالإلغاء أي القضاء بإلغـاء عقد الشهـرة يدل قول إبطال عقـد الشهـرة، و عند محاولتنا لمعرفة الفـرق أو أهميـة التفرقة
---------------------------------
(1) حمدي باشا عمر، حماية الملكية العقارية الخاصة، دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع، طبعة 2002، ص 33.
 (2)أنظر قرار رقم 26248 المؤرخ في 04/07/1983، المجلة القضائية لسنة 1989، العدد 01، ص 362

العملية من حيث التسمية لم نجد للأمر تبريرا قانونيا، بل أن معظم القضاة يجمعون على أن المقصود بإلغاء عقد الشهرة إبطاله لا غير ونفس الآثار تترتب في الحالتين، كل ما في الأمر أن القضاة التبس عليهم الأمر نظرا لحداثة مثل هذه العقود وتميزها من خلال إجراءات إعدادها وتحريرها، وإن كان هذا تبرير القضاة الذين استفسرناهم عن الأمر، إلا أن الأستاذ زودة عمر(1) فرق بين الإلغاء و البطلان إذ يرى أن الطعن في عقد الشهرة يتناول ناحيته الشكلية والموضوعية، فإذا انصب الطعن على الجانب الشكلي تعرض عقد الشهرة للبطلان، أما إذا انصب الطعن على الجانب الموضوعي كعدم توافر أركان الحيازة وشروط صحتها تعرض العقد للإلغاء ويمكن تبرير ذلك بكون خرق القواعد والإجراءات القانونية يرتب بطلان التصرف، وبالتالي طالما أن عقـدة الشهرة يعـم بموجب إجـراءات وشكليـات معينة فإن خرقهـا سيؤدي إلى بطلان العقد إلا أنه في نفس الوقت يمكن القول أن إجراءات الشهر تعد إجراءات إدارية يقوم بها المحافظ العقاري الذي يعتبر موظفا إداريا وعليه فالطعن في مخالفة مثل هذه الإجراءات يعد طعنا في قرار إداريا وبالتالي يصلح عليه مصطلح الإلغاء أكثر من البطلان، بينما إذا تم الطعن في عقد الشهرة في جانبه الموضوعي أي مدى توافر أركان وشروط الحيازة نكون طبقا للقواعد العامة أمام إبطال العقد وليس إلغاء.
ومهما يكن الأمر أو التسمية وطالما لا اختلاف في الآثار المترتبة عن الإبطال أو الإلغاء وبالتالي لا وجود لأهمية في التفرقة من الناحية العملية، فإننا سنتناول فيما يلي أهم الأسباب التي يؤدي إلى إبطال عقد الشهرة.
يتضح من المرسوم 83/352 والمنشور الوزاري المشترك رقم 04513 المطبق له، أن عقد الشهرة يتطلب لإعداده جملة من الشروط –سبق تبيانها في المبحث الثاني من الفصل الأول- لا حاجة لإعادة ذكرها.
وعملا بالمادتين 1 و 2 من المرسوم أعلاه، فإن الموثق هو الشخص الوحيد المؤهل قانونا لإعداد هذا العقد المتضمن الاعتراف بالملكية، هذا الأخير الذي يلتزم بإجراءات قبل إعداد وتحرير العقد وبعده –سبق ذكرها آنفا.
وطالما أن عقد الشهرة ينبغي أن يستوفي الشروط المذكور سابقا، فإن تخلف أي شرط يؤدي إلى المطالبة بإبطاله من طرف المعني –صاحب المصلحة- أمام الجهة القضائية المختصة. وهنا تبدأ سلطة القاضي في الإبطال تتضح، إذ يمكن إرجاع وربط هذه السلطة بمدى توافر هذه الشروط من عدمها، لاسيما وأن عقد الشهرة يعتمد أساسا على أحكام المادتين 827 و 828 ق.م، وعليه يبقى الحائز على حالته وعند تعرضه لمخاصمة قضائية، يتولى القاضي إصدار حكم أو إجراء قبل الفصل في الموضوع طبقا للمادة 61 ق.ا.م و اعتماد المادة 48 منه للوصول إلى القناعة الكاملة بتوافر شروط الحيازة أم لا.
وقد لاحظنا على مستوى التربص العديد من القضايا المطروحة على القسم العقاري المنصبة حول المطالبة بإبطال عقد الشهرة والتي يستعمل القاضي سلطته الكاملة في التحقيق للوصول إلى حقيقة الحيازة،
----------------------------------------
 (1)تعليق على قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 09/03/1998 رقم 129947 عن الغرفة الإدارية المرجع السابق، ص 16.

وغالبا ما يلغي أو يبطل القاضي عقد الشهرة بسبب عدم توافر الشروط الموضوعية لعقد الشهرة أو لسبب في العقار محل الحيازة أو بسبب عدم احترام الموثق لإجراءات إعداد وتحرير عقد الشهرة.
وسندعم أسباب الإبطال هاته بمجموعة من الأمثلة التطبيقية في هذا الصدد.

أولا: الإبطال بسبب عدم توافر لشروط الموضوعية (أركان وشروط الحيازة بمفهوم المادة 827 ومايليها من القانون المدني(
الحيازة هي سلطة الشخص على شيء معين يتصرف فيه تصرف المالك في ماله(1) يتضح بذلك أن للحيازة عنصرين مادي ومعنوي.
المادي وهو وضع اليد على الشيء أو على الحق طريق السيطرة الفعلية عليه واستعماله والتصرف فيه.
والمعنوي يقصد به ظهور الحائز مظهر المالك أي تبرز نيته في التملك.
ويشترط في هذه الحيازة أن تكون هادئة، علنية ومستمرة دون انقطاع، وكي ترتب الحيازة آثارها، يجب أن تكون خالية من العيوب التي نص عليها المشرع في المادة الأولى من المرسوم 83/352 السابق ذكره والتي ورد ذكرها أيضا بالمادة 808 من القانون المدني التي نصت على أنه:« إذا اقترنت الحيازة بإكراه أو حصلت خفية أو كان فيها التباس فلا يكون لها أثر تجاه من وقع عليه الإكراه أو أخفيت عنه الحيازة أو التلبس عليه أمرها إلا من الوقت الذي تزول فيه هذه العيوب». وعليه فهذه العيوب تتمثل في الإكراه، وعيب الخفاء وعيب الغموض أو اللبس إذ يجب أن تكون الحيازة واضحة لا لبس ولا غموض فيها، ويعد هذا العيب صعب التقدير نوعا ما لأنه يصيب الركن المعنوي لا الركن المادي، إذا لا يمكن تحديد ما إذا كان الحائز يحوز لنفسه أو لغيره كما في حالة حيازة الشريك لمال على الشياع.
إضافة إلى عيب عدم الاستمرار أي عدم انقطاع أعمال السيطرة المادية من الحائز على الشيء لفترات متباعدة حتى لا نكون أمام حيازة مشوبة بعيب عدم الاستمرار.
مع ضرورة توافر شرط المدة، إذ يشترط في الحائز للعقار أن يكون قد حازه للمدة المقدرة قانونا والمقدرة بخمسة عشر سنة وفقا لما تقتضيه المادة 827 من القانون المدني.
وعليه إذا تخلف ركن من ركني الحيازة أو شرط من شروط صحته نكون أمام حالة من الحالات التي تسمح بالطعن في عقد الشهرة وبالتالي إمكانية إبطاله.

وفي هذا الإطار لدينا حكم صادر عن القسم العقاري لمحكمة البويرة – مكان التربص الميداني – صدر بتاريخ 02/01/2001 تحت رقم فهرس 06/01 الذي قضى بإلغاء عقد الشهرة المحرر من طرف الموثق جمعة موحوش بتاريخ 28/05/1991 والمسجل بالبويرة بتاريخ 24/06/1991 والمشهر لدى المحافظة العقارية بتاريخ 09/07/1991 --- وذلك استنادا إلـى عدم ثبوت أن حيازة المدعى عليـه هي
----------------------------------------
(1) زودة عمر، دروس في قانون الإجراءات المدنية ( موضوع دعوى الحيازة)، ملقاة على طلبة السنة الأولى بالمعهد الوطني للقضاء، سنة 2001/2002

حيازة هادئة ومستمرة غير متقطعة ولا متنازع عليها لمدة 15 سنة دون انقطاع، وهذا بعد إجراء تحقيق لإظهار الحقيقة تطبيقا لأحكام المادة 61 و ما يليها من قانون الإجراءات المدنية، حيث جاء في حيثيات القاضي أنه:
حيث أنه بالرجوع إلى محضر التحقيق القضائي المؤرخ في 21/11/2000، يتبين أن الشاهد --- المولود --- صرح بعد أدائه اليمين القانونية بأنه يعرف القطعة الأرضية موضوع النزاع منذ سنة 1985 لما قام بشراء القطعة المجاورة لها وأكد أنها عبارة عن أرض بور غير محروثة ولا مغروسة ولم يستغلها لا المدعى ولا المدعى عليه وهو الأمر الذي أكده الشاهد الثاني
حيث أنه لعدم تقديم المدعى عليه أي دليل يثبت حيازته للقطعة الأرضية موضوع عقد الشهرة المطلوب إلغاؤه، حيازة هادئة ومستمرة غير متقطعة ولا متنازع عليها لمدة 15 سنة بدون انقطاع رغم تأجيل القضية لعدة مرات ومنح المدعى عليه فرصة الحضور و إحضار شهوده لإجراء تحقيق
حيث وبناء على تصريحات شهود المدعي اللذين أكدا بأن الأرض موضوع النزاع هي عبارة عن أرض بور غير مغروسة ولا محروثة يدل على عدم حيازة المدعي عليه للقطعة الأرضية محل عقد الشهرة، وبالتالي عدم توفر الشروط المنصوص عليها بأحكام المادتين الأولى والثانية من المرسوم 83/352، لذلك يتعين معه إلغاء عقد الشهرة المحرر --- ( وهنا استعمل القاضي مصطلح الإلغاء وليس الإبطال كما سبق بيانه(
فمن خلال هذا المثال تبرز سلطة القاضي الواسعة في تقديره لمدى توافر شروط الحيازة من عدمها لا سيما وأنها تتعلق بواقعة مادية يمكن إثباتها بكافة الوسائل، علما أن هذه الصورة أي هذا السبب في الطعن بإبطال عقد الشهرة منتشر ومطروح بكثرة أمام القضاء.

ثانيا: الإبطال بسبب عدم احترام الموثق لإجراءات تحرير عقد الشهرة
سبق الذكر أن الموثق يلتزم بإرسال ملف إعداد عقد الشهرة لطلب رأي كل من رئيس المجلس الشعبي البلدي ومدير أملاك الدولة المختصين إقليميا، إضافة إلى عمله على نشر طلب إعداد العقد، فإذا تلقى الموثق اعتراضات ممن يهمهم الأمر في المهلة المحددة قانونا، أحالهم على الجهة القضائية المختصة لحل النزاع وفقا لما تقتضيه المادة 8 من المرسوم 83/352، فإن خالف إحدى هذه الإجراءات يكون قد ترك ثغرة تسمح للقاضي بالتدخل وإبطاله لعقد الشهرة المحرر من قبله.
وفي هذا الصدد صدر عن محكمة البويرة في قسمها العقاري حكم بتاريخ 08/02/2000 تحت رقم 50/00 قضى بإلغاء عقد الشهرة المحرر من طرف الموثق عطوي ناصر وذلك على أساس أن السيد الموثق لما قام بإعداد عقد الشهرة بالرغم من الاعتراض الذي قدم أمامه، والذي كان في الآجال المنصوص عليها بالمادة 5 من المرسوم 83/352 يكون قد خالف و خرق الإجراءات المنصوص عليها بالمادة 8 من نفس المرسوم.

ثالثا: الإبطال بسبب طبيعة العقار محل عقد الشهرة:
للقاضي سلطة في إبطال عقد الشهرة إذا ما تبين له أن العقار محل الحيازة من الأملاك الوطنية التي لا يجوز تملكها بالتقادم طبقا للمادة 689 ق.م، وهو ما أكده القرار الصادر عن الغرفة الثالثة لمجلس الدولة بتاريخ 24/04/2000 تحت رقم 193900 (غير منشور) (1)، إذ اعتبـر أن القطعـة الأرضية المراد الاعتـراف بملكيتها عن طريق التقادم كانت محل إدماج في الاحتياطات العقارية للبلدية، وبالتالي فهذه القطعة هي ملك للبلدية وعليه لا يمكن اكتسابها، فقياسا على هذا القرار وسواء كان الملك تابع للبلدية أو الولاية أو الدولة فإنه لا يجوز تحرير عقد شهرة عليها، وعليه فإذا حدث وأن حرّر هذا العقد على مثل هذه الأراضي دون اعتراض من الجهة المعينة سواء لعدم علمها أو لإهمال منها، فهذا الأمر يخوّل المجال للقاضي ويمنحه سلطة إبطال عقد الشهرة إذا ما تبين له ذلك فعلا.

كذلك الشأن إذا تعلق الأمر بعقار موقوف أي من الأملاك المحبسة، فإنه لا يجوز تملكه بالتقادم وبالتالي لا يمكن تحرير عقد شهرة عليه، وهو الأمر الذي أشارت إليه الغرفة العقارية للمحكمة العليا في قرارها المؤرخ في 13/01/1986 تحت رقم 39360 (غير منشور) (2) الذي قرر أن العين المحبسة لا يجوز التصرف فيها بأي تصرف ناقل للملكية بالبيع أو الهبة أو غيرها، لذلك نقض القرار الصادر عن مجلس المسلية، في حين ذهب في اتجاه محكمة بوسعادة، هذه الأخيرة التي قضت بإبطال عقد الشهرة المتضمن الاعتراف بالملكية على أساس التقادم المكسب على عقار محبس.

وينطبق نفس الحكم، أي إبطال عقد الشهرة من قبل القاضي إذا ما ثبت له أن العقد منصب على ملكيات لها سندات مشهرة، إذ أن المقرر قانونا أن الإجراءات المنصوص عليها في المرسوم 83/352 يستبعد تطبيقها أمام وجود سند رسمي مشهر للعقار موضوع النزاع بالمحافظة العقارية، وعليه إذا تبين للقاضي أن عقد الشهرة حرر على أرض لها سند مشهر، فإنه يقضي بإبطاله، وهو ما أشار إليه قرار الغرفة الإدارية رقم 129947 المؤرخ في 09/03/1998 الذي سبق ذكره في الفصل الأول من البحث.
لكن الملاحظ عمليا أن بعض القضاة لا يقضون بإبطال عقد الشهرة لهذا السبب، بحجة عدم وجود نص خاص بالقانون المدني يستثنى هذا النوع من العقارات (التي لها سندات مشهرة ) من الحيازة وإمكانية اكتسابها بالتقادم، وهو الأمر الذي تناولناه و وضحناه بإسهاب في الفصل الأول.

ويبقى عقد الشهرة مثله مثل باقي العقود يجب على من يقوم بها أن تتوفر فيه أهلية التعاقد وإلاّ بطل تصرفه، وبذلك يكون على القاضي التأكد من مدى أهلية المتصرف (القائم بالعقد) وذلك ببلوغه 19 سنة كاملة، وعدم الحجر عليه قانونا حسب ما تقضي به المادة 40 ق.م، فإن تبين له عدم أهليته قضى ببطلان التصرف، وعليه فعقد الشهرة لشخص محجور عليه يعتبر باطل بطلانا مطلقا وهو ما قضى به القرار رقم 181889 المؤرخ في 17/03/1998 (3)الذي أيد قضاة المجلس لما قضوا بإبطال عقد الشهرة على اعتبار أن الواهب كان محجورا عليه و بالتالي لا يجوز له إبرام التصرفات القانونية.

وإن كانت هذه الأمثلة تمثل حالات إبطال عقد الشهرة وسلطة القاضي في تقديرها ولو بعد فوات مدة الأربعة أشهر المنصوص عليها للإعتراض أمام الموثق بموجب المادتين 6 و7 من المرسوم 83/352 .
-----------------------------------------------
(1) حمدي باشا عمر (القضاء العقاري في ضوء أحدث القرارات الصادرة عن مجلس الدولة والمحكمة العليا)، ص 278.
 (2)حمدي باشا عمر، المرجع السابق، ص 281.
 (3)المجلة القضائية لسنة 1998، العدد 2، ص 82.

إلا أنها تبقى على سبل المثال لا الحصر-انتقيناها نظرا لكونها تطرح بكثرة من الناحية العملية لكن هذا لا يعني تقيد القاضي بها، بل له كامل السلطة في مراقبة عقد الشهرة شكلا ومضمونا، إذ يتعين عليه التحقق من أن كل الشروط التي سبق ذكرها متوفرة أهمها إن كان الموثق مختصا أم لا وأن الأراضي تقع في منطقة غير ممسوحة ولم تحرّر عقودها وأنها لا تدخل ضمن الأملاك الوطنية أو الوقفية وإلاّ قضى بإبطال عقد الشهرة.

وعليه لصاحب المصلحة التمسك بتخلف أحد هذه الشروط والطعن في عقد الشهرة ولو لم يكن قد سبق له وأن اعتراض على تحريره أمام الموثق في المدة المحددة بأربعة أشهر التي حددها المرسوم، ذلك أن هذه المدة قررت لتفادي إعداد عقد الشهرة والحيلولة دون تحرير أما إذا فاتت تلك الآجال وحرّر العقد، فإنه يبقى لصاحب المصلحة الحق في اللجوء إلى القضاء والطعن في صحة العقد استنادا إلى أحكام المادة 102 من القانون المدني التي تقضي بأن تقادم دعوى إبطال العقد تكون خلال 15 سنة من تاريخ تحرير العقد بالنسبة للغير وفي ظرف 10 سنوات بالنسبة لأطرافه(1)، وهو الأمر الذي كرسته الغرفة العقارية للمحكمة العليا في عدة قرارات لها، بعد أن كانت ترى سابقا أن عدم الاعتراض خلال مدة الأربعة أشهر يحضن العقد بالتالي عدم إمكانية الطعن فيه أمام القضاء، إذ جاء في قرارها المؤرخ في 29/03/2000 تحت رقم 190541 (2)أن عدم الاعتراض على إجراءات إعداد عقد الشهرة أمام الموثق لا يمنع البلدية من التدخل في النزاع والمطالبة بإبطال عقد الشهرة.
وإن كان – كما سبق لتأكيد عليه – جواز الطعن في عقد الشهرة بعد فوات آجال الاعتراض، إلا أنه يبقى الأصل العام قائما وهو جواز الاعتراض على إعداد عقد الشهرة قبل شهرة، إذ يرفع المعني الأمر إلى الجهة القضائية المختصة ويطالب بوقف إجراءات تحرير العقد لسبب أن طالب عقد الشهرة يدعي حيازة عقار هو ملك للمدعي أو أنه تجاوز حدوده … إلخ، ففي مثل هذه المنازعات يكون للقاضي نفس السلطات إذ له إجراء تحقيق في الأمر، كما له أن يعين خبيرا للتأكد من حدود العقار ومساحته، وإن كان يدخل في ملكية المدعي أم لا … وبذلك يبني قناعته و يقضي بما يراه قانوني.

و لنا في هذا حكم لمحكمة البويرة دائما صادر عن القسم العقاري بتاريخ 15/04/2003 تحت رقم 89/03 قضى برفع الاعتراض المقدم ضد إعداد عقد الشهرة والحكم بإتمام إجراءات تحريره المقدم من طرف المرحوم زينافي علي … وذلك بعد أن عين القاضي خبيرا وتأكد من حقيقة مساحة العقار وأنه لا يدخل ضمن ملكية المدعى عليهم.
في الأخير نخلص إلى أن هذه الأحكام أكدت الصفة التقريرية لعقد الشهرة وبالتالي إمكانية إثبات خلاف ما جاء فيه - لا سيما وأنه ينطوي على واقعة مادية – مما يفتح المجال للطعن فيه ومن ثمة يتدخل القاضي كسلطة فاصلة للنزاع ويقدر صحة التصريحات بواقعة الحيازة أو عدمها ذوي معقب عليه، وبالتالي يقضي بإبطال العقد كلما اختلت أحد شروط تحريره وإعداده موضوعية كانت أو شكلية.
----------------------------------------------
 (1)ليلى زروقي (نظام الشهر وإجراءاته في القانون الجزائري)، ص 73.
 (2)المجلة القضائية لسنة 2000 العدد 1، ص 151.

ويبقى عقد الشهرة في الوقت الراهن من أهم سندات إثبات الملكية رغم مايثيره من مشاكل و نزاعات، ولعل هذا الأمر ما أدى بالبعض(1) إلى القول أن المرسوم 83/352 لا أساس لوجوده لأن نتائجه السلبية قد طغت على إيجابياته وفتح الباب للغش وسلب أموال الغير بإتباع الإجراءات التي تضمنها المرسوم بدليل أن العديد من هذه العقود تم إلغاؤها بأحكام قضائية، كما أن بعض الولايات اتخذت قرارات تجميد استخراج عقود الشهرة.

المبحث الثاني: رفع دعوى إبطال العقد التوثيقي المشهر أمام القضاء
إن رفع الطعن أمام القضاء للفصل فيه يتطلب – بطبيعة الحال – تحديد الجهة القضائية المختصة للنظر فيه و معرفة إجراءات رفع الطعن أمامها.
فعن الجهة المختصة بالنظر في الطعون بإبطال العقود التوثيقية المشهرة بنوعيها، نجد أن الأمر مختلف فيه ولم يحسم بعد، مما يتطلب منا إفراد مطلب أول من هذا المبحث لتحديد الجهة القضائية المختصة.
أما عن إجراءات رفع الطعون بإبطال هذه العقود نجد أن المشرع لم يأت في القوانين المتعلقة بالشهر العقاري بشروط خاصة لرفع الطعن القضائي ضد العقود المشهرة، وبالتالي نرجع إلى القواعد العامة المقررة لكيفية رفع الدعاوى الواردة بقانون الإجراءات المدنية.
وعليه يجب أن تتوفر الشروط المنصوص عليها بالمادة 459 ق.ا.م في رافع الدعوى ألاّ وهي شرطي الصفة والمصلحة، إضافة إلى أهلية التقاضي شأنها في ذلك شأن أي دعوى قضائية، غير أن الشرط الوارد على الدعاوى العقارية الرامية إلى الطعن في عقد مشهر بأي وجه من أوجه الطعن يتمثل في إجراء شهر الدعوى أي شهر العريضة الافتتاحية للدعوى، وهو ما يجرنا للتساؤل عن أثر قيد الدعوى من عدمه، وبمعنى آخر هل أن شهر الدعوى العقارية يعد قيدا على رفع الدعوى وبالتالي عدم إشهارها يؤدي إلى عدم قبولها ؟ عموما سنجيب على هذا السؤال والذي سبقه من خلال المطلبين التاليين:

المطلب الأول : الجهة القضائية المختصة
إن إشكالية الاختصاص ليست ظاهرة جديدة ولم تبرز نتيجة الأخذ بازدواجية القضاء منذ سنة1996(2)، بل ظهرت حتى في ظل وحدة القضاء من خلال تنازع الاختصاص بين الغرف الإدارية و المحاكـم العادية لا سيما بصدور قانون 81/01 المتعلق بالتنازل عن أملاك الدولة وذلك بمناسبة تطبيق المادة 35 منه التي نصت على أن النظر في النزاعات الناشئة عن تطبيق هذا القانون يكون للهيئات القضائية
---------------------------------
(1)أنظر رأي الدكتور معاشو عمار، المنازعات العقارية بين الأفراد فيما بينهم وبين الأفراد والدولة، المجلة الجزائرية للعلوم القانونية والإدارية، السياسية والإقتصادية لسنة 2000، عدد 2، ص 33.
(2)المادة 152 من دستور 28/11/1996، كما استجدت سنة 1996 بموجب قرار صادر عن وزير العدل، في 15/09/96، قسم مكلف بالمنازعات العقارية وهو لا يتمتع باختصاص نوعي بل مجرد تنظيم إداري لتسهيل العمل والفصل في القضايا على وجه السرعة.

التابعة للقانون العام إذ أدت هذه العبارة التي تنازع بين القاضي العادي والقاضي الإداري واستمر في ذلك إلى غاية اجتماع الغرف المجتمعة للمجلس الأعلى آنذاك وقررت اختصاص القاضي العادي الكائن بمقر المجلس.
ولا يزال لحد الساعة التنازع قائم بين الهيئتين القضائيتين في مجال المنازعات العقارية إذا كانت الإدارة طرفا فيها سواء كطرف أصلي أو مدخل في الخصام لا سيما في مجال العقار الفلاحي أين يكثر تواجد الإدارة في مثل هذه التصرفات والعقود، وهذا كله نتيجة النشاط المكثف للدولة الذي ظهر في السنوات الأخيرة في مجال العقارات بفتحها السوق العقارية للخواص و تنازلها عن جزء كبير من أموالها الخاصة.
ونفس المشكل طرح بصدد تحديد القاضي المختص في حالة الطعن بإبطال (أو إلغاء) العقد التوثيقي المشهر إذا ما كانت الإدارة طرفا فيه.
غير أن الاجتهاد القضائي استقر في هذا الصدد، على تخويل سلطة النظر وإبطال العقود التوثيقية المشهرة للقاضي العادي بصفته حامي الحقوق الفردية الناتجة عن العقود التوثيقية، وبذلك يكون القضاء الإداري قد تخلى عن اختصاصه في النظر فيها بالرغم من وجود الإداري كطرف فيها في العديد من الأحيان، لا سيما في عقود التنازل المحررة في إطار القانون 81/01 (1)، إذ بعد صدور قانون التوجيه العقاري رقم 90/25، وطبقا لنص المادة 73 منه أصبحت الوكالة العقارية هي المختصة الوحيدة بتسيير الأملاك العقارية التابعة للبلدية، هذه الأخيرة التي غالبا ما تلجأ إلى إبرام العقود عن طريق الموثقين(2)، وبذلك يكون العقد في شكله توثيقيا، إن كان ذا صبغة إدارية بالنظر لطرفيه (المعيار العضوي(
وقد أكد ذلك مجلس الدولة في قراره المؤرخ في 12/06/2000 تحت رقم 199294 (غير منشور) (3)، والذي جاء فيه « أن العقد التوثيقي تخرج مسألة إلغاءه (وهنا نلاحظ أنه استعمل مصطلح الالغاء وليس الإبطال مع أنه عقد توثيقي وليس إداري) من نطاق صلاحيات القاضي الإداري، مما يتعين إخراج الوالي ومدير أملاك الدولة من الخصام والتصريح بعدم الاختصاص».
وهو نفس ما ذهبت إليه الغرفة الثانية لمجلس الدولة في قرارها المؤرخ في 08/05/2000 الصادر تحت رقم 191983 (غير منشور) (4)، الذي جـاء فيه:«أنه بموجب العريضـة الافتتاحية للدعـوى رفعت
-------------------------------------------
 (1)القانون رقم 81/01 المؤرخ في 07/02/1981 المتضمن التنازل عن الأملاك العقارية ذات الاستعمال السكني أو المهني أو التجاري أو الحرفي التابعة للدولة والجماعات المحلية و مكاتب الترقية والتسيير العقاري والمؤسسات والهيئات والأجهزة العمومية.
(2) إن عقود تبادل العقارات هي الأخرى الأصل أن تتم في شكل عقد إداري صادر عن مديرية الأملاك الوطنية إلا أنه قد تتم في شكل عقد توثيقي طبقا للشروط التي يحددها الأطراف، ومع ذلك فإشكال الاختصاص لا يطرح بصددها، وذلك للنص صراحة في المادة 96 من القانون 90/30 المؤرخ في 01/12/1990 المتضمن قانون الأملاك الوطنية على اختصاص القاضي العادي في مجال المنازعات الناتجة عن التبادل، وهو أمر معقول و منطقي استنادا إلى أن عملية التبادل تتم وفقا للقانون المدني بعد إصدار وزير المالية لقرار التبادل.
(3) مجلة مجلس الدولة، لسنة 2002، العدد 2، ص 30.
 (4)حمدي باشا عمر، (القضاء العقاري في ضوء أحدث القرارات الصادرة عن مجلس الدولة والمحكمة العليا)، ص 69.

مديريـة الأملاك الوطنية طعنا بالإبطال الجزئي لعقد توثيقي مؤرخ في 29/10/1991 … وأن الطعن بالإبطال (هنا استعملت مصطلح إبطال وليس إلغاء عكس القرار الأول) يهدف إلى الاحتجاج أمام القضاء الإداري بقرار إداري، أي قرار متخذ من طرف سلطة إدارية أثناء ممارستها لسلطاتها المتمثلة في السلطة العامة.
حيث أن العقد علاوة على أنه يهدف إلى المصالح الخاصة يتعلق بالأشخاص الخاصة، فإنه لا يتناسب مع المعايير المذكورة أعلاه للعقد الإداري، وبالتالي فإن تقدير العقد التوثيقي ليس من اختصاص القاضي الإداري.

وكذا القرار رقم 193141 المؤرخ في 08/05/2000 الصادر عن الغرفة الثانية لمجلس الدولة (غير منشور) (1) الذي جاء في حيثياته:« .. حيث استقر القضاء بأن مثل هذا النزاع لا يخضع لاختصاص القضاء الإداري وذلك نظرا لطبيعة العقد المراد إلغاؤه الذي ليس له طابع إداري، وبذلك يكون قضاة الدرجة الأولى الذين لم ينظروا اختصاصهم وفصلوا في القضية هذه يكونوا قد أخطئوا في تقدير الوقائع وفي تطبيق القانون و عرضوا قرارهم بذلك للإلغاء».

وبذلك يكون موقف القضاء الإداري واضح يتمثل في أن الاختصاص يعود إلى المحاكم العادية على أساس أن العقود التوثيقية ليست بقرارات ولا عقود إدارية حتى يتم الطعن في صحتها أمام الجهات القضائية الإدارية.

وإن كان اجتهاد القضاء الإداري مكرس اليوم، إلاّ أن البعض(2) يرى أنه وإن كان منالمستساغ والمتقبل قانونا أن يؤول الاختصاص للقاضي العادي في إبطال العقود التوثيقية المشهرة إذا كان صادرا بين أشخاص من أشخاص القانون الخاص، إلاّ أنه إذا كانت الإدارة طرفا في تعاملها عن طريق الموثق مع الأفراد، فإنه يجب احترام المعيار العضوي المكرس بالمادة 7 من قانون الإجراءات المدنية، خاصة وأن هذه الحالة لم تنص عليها إستثناءات المادة 7 مكرر من نفس القانون، كما أنه لم يرد أي نص تشريعي آخر يستثنى صراحة من اختصاص القضاء الإداري ولاية النظر في الطعون المقدمة من قبل الإدارة بصدد المطالبة بإبطال أو إلغاء العقود التوثيقية المشهرة.

وباعتبار أن عقد الشهرة هو عقد توثيقي مشهر – أخذ من دراستنا حيزا لا بأس به – فإن نفس الحكم السابق يمكن قياسه عليه، بل أن الفكرة تتضح أكثر بصدد هذا العقد كونه حير مثال للعقود التوثيقية المشهرة المثيرة لنزاعات متعددة بالنظر لطبيعة إجراءاته ومجال تدخل الإدارة فيها، إذ – وكما سبق ذكره – فإن الموثق ملزم بإرسال ملف إعداد عقد الشهرة لطلب رأي كل من رئيس المجلس الشعبي البلدي و مدير أملاك الدولة المختصين إقليميا وذلك في ظرف أربعة أشهر – وفقا لما قررته المادتين 06 و 07 من المرسوم 83/352 - المشار إليهما آنفا – إذ يجوز لهذين الأخيرين ولأي كانله مصلحة أن يعترض على إعداد عقد الشهرة أمام الموثق في مهلة 4 أشهر، وأكثر من ذلك يجـوز لهم المعارضة ولو بعـد فوات هذه الآجـال،
----------------------------------------------
 (1)حمدي باشا عمر، المرجع السابق، ص 69.
 (2)أنظر رأي موسى بوصوف، دور القاضي الإداري في المنازعات العقارية، مقال منشور بمجلة مجلس الدولة لسنة 2002 العدد 2، ص 30.

والأكيد أن النـزاع سيرفع أمام الجهة القضائية المختصة التي قد تختلف تبعا لأطراف النزاع، ويمكن تحديدها بالنظر للطرف المعارض في عقد الشهرة.

 1 -فإذا كان النزاع بين شخصين من أشخاص القانون الخاص، كأن يعترض الغير على إعداد عقد الشهرة مطالبا بإبطاله لعدم توفر صاحب العقد على الشرط الموضوعي المتمثل في حيازة العقار أو لأنها مشوبة بعيب من العيوب المؤثرة في صحتها، أو لكون العقار محل الحيازة يعود إلى ملكيته وله سند ملكية مشهر.
فهنا لا جدل ولا اختلاف في كون النزاع يعرض على الجهة القضائية العادية المتمثلة في القسم العقاري بالمحكمة الواقع بدائرة اختصاصها العقار محل النزاع(1)، وذلك باعتبار أن النزاع ذا طابع مدني و طرفيه من أشخاص القانون الخاص وفقا و تطبيقا للقواعد العامة.

2 - في حالة اعتراض رئيس البلدية أو مدير أملاك الدولة على تحرير عقد الشهرة، ففي هذه الحالة يمتنع الموثق عن تحريره، مما يؤدي إلى نشوب نزاع بين صاحب الطلب والإدارة المعترضة، أو عند إتمام إجراءات تحرير العقد وأشهر ثم اكتشفت البلدية فيما بعد أو مدير أملاك الدولة أن العقار محل عقد الشهر يعود إلى أملاك البلدية أو أملاك الدولة التي لا يجوز حيازتها، فإن المفروض أن النزاع في مثل هذه الحالة يعرض على الجهة القضائية الإدارية عملا بالمعيار العضوي المعتمد بموجب المادة 7 قانون الإجراءات المدنية، وذلك كون أحد أطراف النزاع يكون إما البلدية أو مديرية أملاك الدولة المحتجتان بملكية الدولة أو الجماعة المحلية للعقار المراد اكتسابه بالتقادم عن طريق إعداد عقد الشهرة.

وتكون الدعوى من اختصاص القضاء الكامل (Le plein *******ieux) وليس قضاء الإلغاء، لأن اعتراض الإدارة يكون في شكل رأي بالمعارضة على ظهر الملف المرسل إليها من طرف الموثق أو في شكل رسالة تتضمن جوابا، إلا إذا اعتبرنا الرسالة أو الجواب بمثابة قرار إداري كامل الأركان (2) (وهو الأمر الذي لا يمكننا اعتماده بسبب أن هذا المحرر المتخذ من قبل الإدارة لا ينطوي على مميزات وخصوصيات القرار الإداري وبالتالي لا يمكن اعتباره قرارا إداريا) وهو ما ذهب إليه مجلس الدولة في قرار له صادر بتاريخ 24/04/2000 تحت رقم 193900 (3)الذي ألغي من خلاله قرار مجلس قضاء تيزي وزو الذي رفض دعوى المدعين الرامية إلى إبطال اعتراض البلدية في إعداد عقد الشهرة لصالحهم مؤسسا قرار الرفض على المادة 169 مكرر ق.ا.م والتي لا تجيز رفع دعوى إداري إلا بعد الطعن في القرار الإداري، إذ اعتبر مجلس قضاء تيزي وزو عملية الاعتراض تشكل قرارا إداريا بمعنى الكلمة.
لكن مجلس الدولة ألغى هذا القرار إثر استئنافه واعتبر أن دعوى منع الاعتراض هي دعوى تدخل ضمن دعاوى القضاء الكامل وليست دعوى إلغاء.
-------------------------------------------
(1) طبقا للمادة 8 من الأمر رقم 66/154 المؤرخ في 8 يونيو 1966 المتضمن قانون الإجراءات المدنية المحددة للاختصاص المحلي.
(2) أنظر رأي بوصوف موسى، المرجع السابق، ص 31 و 32.
(3) مجلة مجلس الدولة لسنة 2002 العدد 2 ص 32.

غير أن موقف جهات القضاء الإداري تختلف عن هذا الموقف، إذ اعتبرت أن القاضي العادي هو المختص وحده، حتى ولو كانت جهة إدارية هي التي تطعن في صحة العقد، لأن القاضي الإداري غير مؤهل لمراقبة مدى صحة العقود التوثيقية عكس القاضي العادي الذي له صلاحية ذلك دون غيره.
ونعتقد أنه يجب حسم الموقف في أقرب الآجال وذلك بتدخل محكمة التنازع للفصل في الموقفين وتحديد الجهة المختصة في مثل هذه الحالة صراحة، ذلك أنه من الناحية العملية رفضت الجهات الإدارية الفصل في النزاع الذي تكون جهة إدارية طرفا فيه وأعلنت عدم اختصاصها في حين كان يتمسك مجلس الدولة باختصاصه في عدة مرات، وقد جسد وذهب فيما ذهبت إليه الغرفة العقارية بالمحكمة العليا واستقر على ما استقرت عليه أحيانا كثيرة(1) إذ كرس القضاء الإداري حق الدولة في اللجوء إلى القضاء لطلب إلغاء عقود الشهرة إذا نصبت على أملاكها حتى بعد شهرها، ولو بعد فوات مدة الأربعة الأشهر ذلك أنها تمثل مجرد آجال للاعتراض على تحرير العقد وليست آجالا للطعن القضائي، إذ لا يتقادم حق الدولة في المطالبة بإلغاء عقود الشهرة إلاّ بتقادم المطالبة بالحق العقاري المشهر طبقا للقواعد العامة – كما سبق الإشارة إليه آنفا وبسبب هذا الموقف عمل مجلس الدولة وقضى على العديد من عقود الشهرة المحررة والمنصبة على أملاك الدولة بإلغائها ولو لم يتم اعتراض البلديات و مديريات أملاك الدولة خلال مدة 4 أشهر، إذ اعتبر أن أملاك الدولة غير قابلة للتملك بالتقادم طبقا للمادة 689 ق.م، وبذلك يكون قد أكد من خلال حيثياته و منطوقه الاجتهاد المستقر في هذه المسألة بموجب القرار المؤرخ في 09/03/1989 تحت رقم 129947 السابق ذكره2))

غير أنه يمكن القول أخيرا أن قرار مجلس الدولة الذي يعتبر اجتهادا قضائيا السابق الإشارة إليه (المؤرخ في 08/05/2000 تحت رقم 193141)هو السائد والواجب الاتباع والذي أقر بخروج مسألة إبطال العقود التوثيقية المشهرة من نطاق صلاحيات القاضي الإداري وبالتالي يختص بها القاضي العادي (العقاري) دون سواه للمبررات السابقة ذكرها.

وفي هذا يكون قد تبنى نفس الاتجاه والموقف الذي أخذ به القضاء الفرنسي (3) والذي منح الاختصاص للقاضي العادي للنظر في السندات والعقود الإدارية مستندا في ذلك إلى البند رقم 16 من معاهدة حقوق الإنسان التي تنص و تحث على أن:« المشرع يوصي المحاكم القضائية بالتمسك بالاختصاص عندما تكون الحقوق الفردية والحريات العامة مهددة»، ففي كل هذا حماية لحقوق الفرد الذي يعذ الطرف الضعيف مقارنة بخصمه المتمثل في الإدارة التي تملك كل السلطات العامة وبالتالي التخوف من وقوفـه و مقاضاتهـا أمام
----------------------------------------------
(1) أنظر القرار رقم 190541 المؤرخ في 29/03/2000 الصادر عن الغرفة العقارية بالمحكمة العليا الذي جاء فيه : « أن عدم الاعتراض على إجراءات الشهر أمام الموثق، لا يمنع البلدية من التدخل في النزاع والمطالبة بإبطال عقد الشهرة …» أرجع إلى مضمون القرار بالمجلة القضائية لسنة 2000 العدد 1 ،ص 151.
 (2)في نفس الإطار أصدرت المديرية العامة للأملاك الوطنية تعليمة مؤرخة في 21/12/1999 وجهتها إلى مدراء أملاك الدولة و محافظي الشهر العقاري عبر الولايات لحثهم على التدخل ضد هذه العقود وعدم إشهارها، وطلب إلغائها قضائيا في أي وقت كانت عليه العملية.
(3) CLAUDE GAYARD, la compétence des tribunaux judiciaire en matière administratif, P 15, 16.

القضاء الإداري مما يفقده ثقته في القضاء باعتباره إداريا قد يميل إلى الإدارة أكثر من الخواص وبالتالي كان الحل الأمثل تركه لاختصاص القضاء العادي حتى يتأكد المتقاضون من احترام مبدأ المساواة أمام القضاء ولو كان خصمهم متمثل في سلطة عامة.
وبعد تحديدنا للجهة القضائية المختصة في الفصل في الطعون الرامية إلى إبطال العقود التوثيقية المشهرة، نتساءل عن إجراءات رفع مثل هذه الطعون بالتحديد ما هو الإجراء الذي يميزها عن غيرها من الدعاوى، وهو ما سنبينه في المطلب الموالي.

المطلب الثاني : ضرورة شهر الدعوى العقاري الرامية إلى إبطال العقد التوثيقي المشهر
رجوعا إلى أحكام و مبادئ الشهر الواردة المرسوم 76/63 المؤرخ في 25/03/1976 المتعلق بتأسيس السجل العقاري السابق الإشارة إليه، نجد أن عملية الإشهار لا تقتصر على التصرفات القانونية المنصبة على العقارات، بل تمتد حتى الدعاوى القضائية وذلك بهدف جعل المتعامل في العقار على علم بحالته القانونية.
وقد قرر المشرع الجزائري وجوب شهر الدعاوى العقارية بالمادة 85 من المرسوم المذكور أعلاه التي نصت على :« إن دعاوى القضاء الرامية إلى النطق بفسخ أو إبطال أو إلغاء أو نقض حقوق ناتجة عن وثائق تم إشهارها، لا يمكن قبولها إلاّ إذا تم شهرها مسبقا طبقا للمادة 14 (1) فقرة 4 من الأمر 74/75 المؤرخ في 12/11/1975 المتضمن إعداد مسح الأراضي العام و تأسيس السجل العقاري.
وإذا تم إثبات هذا الإشهار بموجب شهادة من المحافظ العقاري أو تقديم نسخة من الطلب الموجود عليه تأشير الإشهار».

إعمالا لنص هذه المادة نجد أن شهر الدعاوى العقارية يقتصر على تلك الدعاوى التي ترمي إلى الطعن في صحة التصرف الذي تضمنه العقد المشهر، بمعنى أنه يشترط في الدعوى أن تكون منصبة على حقوق عينية عقارية مشهرة، أما إذا لم تكن هذه الحقوق مشهرة فإنه لا يستوجب الأمر إخضاعها إلى الشهر طالما أن الحق العيني موضوع الخصومة القضائية غير مشهر وهو ما يعمل به المشرع الفرنسي أيضا، إذ قرّر بموجب المادة 30 من المرسوم المؤرخ في 04/01/1955 أن الدعوى غير المشهرة بمحافظة الرهون، تقع تحت طائلة عدم القبول من الجهة القضائية المرفوع أمامها النراع2) )
--------------------------------------------
(1) تنص المادة 14/4: " تلزم الإشارة من أجل مسك مجموعة البطاقات العقارية إلى ما يلي:..وبصفة عامة، كل التعديلات للوضعية القانونية لعقار محدد ومسجل في مجموعة البطاقات العقارية، وسيحدد مرسوم كيفيات تطبيق المادتين 13 و 14 أعلاه".
(2)Philippe Delebecque ، , Philippe similer المرجع السابق، ص 622.

وفي نفس الإطار نصت كل من المادة 9 من قانون الشهر العقاري السوري وكذا المادة 9 من قانون الشهر العقاري اللبناني وبنفس الصيغة على أن :«الحقوق العينية غير المنقولة المرخص بإحداثها بموجب القانون و القصورات العقارية (التقييدات العقارية) و الحجوز وكذلك كل الدعاوى العقارية المتعلقة بعقار أو مال غير منقول في سجل الملكية (دفتر الملكية) ولا تعتبر موجودة تجاه الغير إلاّ fقيدها في السجل العقاري وابتداء من تاريخ هذا القيد»
علما أن شهر الدعاوى العقارية يتم عن طريق التأشير الهاشمي1))

ويتم إثبات شهر الدعوى أمام القضاة بطريقتين:
-بموجب شهادة تسلم من قبل المحافظ العقاري المتواجد بدائرة اختصاصه العقار المتنازع فيه.
-بالتأشير على العريضة الافتتاحية للدعوى على إشهارها وهو المعمول به عمليا.
وتجدر الملاحظة في هذا الصدد أن الممارسة العملية أفرزت ظاهرة إدخال المحافظ العقاري في الخصومة القضائية بدل إشهار الدعوى القضائية، وهذا نتيجة الفهم السيئ للمادة 85 السابق ذكرها2))
ومن جهة أخرى يلاحظ أن المشرع الجزائري لم يقيد شهر الدعوى بأجل معين عكس المشرع المصري(3) الذي منح المدعين أجل شهرين لإشهار الدعوى بإدارة الشهر العقاري، فإذا لم يتم إشهارها خلال هذا الميعاد يحكم بوقف الفصل في الدعوى.
والدعاوى التي أوجب المشرع إخضاعها إلى الإشهار على مستوى المحافظة العقارية أوردها على سبيل الحصر لا المثال و تتمثل في :
دعوى الفسخ.
دعوى الإبطال.
دعوى الإلغاء.
دعوى النقض.

وقد كرّست المحكمة في عدة قرارات محتوى نص المادة 85 المشار إليها أعلاه، إذ جاء في قرارها الصادر عن الغرفة العقارية بتاريخ 26/04/2000 تحت رقم 437194 (4)أنه :"من الثابت قانونا أن الدعاوى القضائية الرامية إلى النطق بفسخ أو إبطال أو إلغاء أو نقض حقوق ناتجة عن وثائق تم إشهارها، لا يمكن قبولها إلاّ إذا تم إشهارها مسبقا ولما تبين من القرار المطعون فيه الذي رفض دعوى الطاعنة المتعلقة بإثبات حقها في الشفعة شكلا، كونها لم تشهر دعواها طبقا للمادة 85 من المرسوم المشار إليه أعلاه، فإن قضاة الموضوع أخطئوا في تطبيق القانون، لأن أحكام هذه المادة تخص الدعاوى القضائية الرامية إلى النطق بفسخ أو إبطال أو إلغاء أو نقض حقوق ناتجة عن وثائق تم إشهارها.
---------------------------------
 (1)لمزيد من التوضيحات أنظر: د/عبد الحميد الشواربي، المرجع السابق، ص6.
(2) حمدي باشا عمر ( نقل الملكية العقارية في ضوء آخر التعديلات وأحدث الأحكام)، ص 123.
 (3)مجيد خلفوني، المرجع السابق، ص 42.
(4)المجلة القضائية لسنة 2000، العدد الأول، ص 156 وما يليها.

و الحال أن دعوى الطاعنة تتعلق بالأخذ بالشفعة في بيع العقار المشاع بينها وبين أختها وهي الدعوى التي تخضع لأحكام القانون المدني، مما يعرض القرار المطعون فيه إلى النقض.
علاوة على أن المشرع في مجال المحافظة العقارية والسجل العقاري أخذ بالنظام العيني لا الشخصي، وبالتالي فحلول الشفيع محل المشتري في حق تثبيت حق الشفعة ليس من طبيعة التأثير على فحوى العقد المشهر ذاته من حيث البيانات الخاصة بالعقار، أو الحقوق العينية المترتبة عنه كما هو الشأن بالنسبة للدعاوى التي خصتها بالذكر المادة 85 المشار إليها أعلاه".
وبما أن الطعن في العقد التوثيقي المشهر – محل بحثنا – لن يطرح أمام القضاء إلاّ في شكل دعوى إبطال أو إلغاء وبالتالي يتعين على رافع هذه الدعوى أن يعمل على شهر دعواه القضائية أي تقديم العريضة الافتتاحية أمام المحافظة العقارية وذلك بعد أن يكون قد قام بتسجيلها لدى كتابة ضبط المحكمة ويعمل بعدها المحافظ العقاري على تأشيرها الهامشي في أسفل العريضة وهو المعمول به في الممارسة الميدانية.
وإن كنا قد أقررنا بضرورة شهر مثل هذه الدعاوى إعمالا لنص المادة 85 السابق الإشارة إليه، إلا أنه ورغم صراحة هذا النص الذي يقضي بعدم قبول الدعاوى الرامية إلى النطق بفسخ أو إبطال أو إلغاء أو نقض حقوق ناتجة عن وثائق تم إشهارها، إلاّ أن موقف القضاء الجزائري متذبذب و متفاوت بشأن إقرار وجوب شهر الدعاوى العقارية من عدمه، إذ انقسم بذلك إلى قسمين لكل منهما مبرراته سنبينها فيما يلي إضافة إلى محاولة إبراز آثار شهر مثل هذه الدعاوى.

الفرع الأول: موقف القضاء من شهر الدعوى العقارية
أولا: الاتجاه الأول
يرى هذا الاتجاه أن شهر الدعاوى العقارية يعد قيدا على رفع الدعاوى المتضمنة الطعن في صحة التصرفات والمحررات المشهرة، وذلك للنص صراحة بالمادة 85 من المرسوم 76/63 على : تحت طائلة عدم القبول بقولها « إن دعاوى القضاء الرامية إلى النطق بفسخ أو إبطال أو إلغاء أو نقض حقوق ناتجة عن وثائق تم إشهارها لا يمكن قبولها ..»فمع وضوح النص لا يحتاج الأمر إلى تفسير أو تأويل مما يتعين على القضاة التمسك بحرفية النص، وبذلك يجب عليهم رفض الدعاوى العقارية الرامية إلى الطعن في العقد التوثيقي المشهر إذا أخذ شكله أحد هذه الدعاوى ولم يتم شهر العريضة الافتتاحية للدعوى.
وهذا الموقف تبناه القضاء الإداري، إذ صدر عن الغرفة الأولى لمجلس الدولة قرار بتاريخ 12/06/2000 تحت رقم 203024 (غير منشور) (1) أن :«… الدعاوى العقارية والإدارية المتعلقة بعقار والرامية إلى إبطال العقود المشهرة بالمحافظة العقارية يشترط المادة 85 من المرسوم رقم 76/63 المعدل بالمرسوم 93/123 المؤرخ في 19/05/1993، لقبول الدعوى شهر العريضة الافتتاحية مسبقا لدى المحافظ العقارية المشهر لديها العقد وهو شرط لقبول الدعوى».
------------------------------------------------
(1) حمدي باشا عمر، (القضاء العقاري)، ص 152.

وهو نفس الموقف الذي كرسته الغرفة المدنية بالمحكمة العليا إذ تبنت وجوب شهر الدعاوى العقارية الرامية إلى الطعن في صحة التصرفات التي تضمنها العقد المشهر بالمحافظة العقارية وذلك تحت طائلة عدم القبول، وهو ما يتضح من خلال قرارها الصادر بتاريخ 16/03/1994 تحت رقم 108200(1) الذي جاء فيه أنه: «من المقرر قانونا بالمادة 85 من المرسوم 76/63المتعلق بتأسيس السجل العقاري أن دعاوى القضاء الرامية إلى النطق بفسخ أو إبطال أو إلغاء إو نقض حقوق ناتجة عن وثائق تم إشهارها، لا يمكن قبولها إلاّ إذا تم إشهارها، ومن تمة فإن قضاة الموضوع بإبطالهم مباشرة عقد البيع الرسمي المبرم بين الطاعن الحالي والمرحومة (ب.ي) مورثه المطعون ضدهم مع أنه مرتكز على عقد صحيح تحصلت بموجبه على الدفتر العقاري ولم تقع أية معارضة مقبولة ضده، فإنهم أساءوا بذلك تطبيق القانون وعرضوا قرارهم للنقض».

وهو ما أخذت به أيضا الغرفة العقارية للمحكمة العليا في القرار رقم 186606 الصادر بتاريخ 24/03/1999 (غير منشور) (2)حيث جاء في حيثياته أنه :"… حيث أن المادة 85 من المرسوم 76/63 المؤرخ في 25/03/1976 المعدل والمتمم بالمرسوم التنفيذي رقم 123/93 المؤرخ في 19/05/1993 تنص على أن : الدعاوى الرامية إلى النطق بفسخ أو إبطال أو إلغاء أو نقص حقوق ناتجة عن وثائق تم إشهارها لا يمكن قبولها إلا إذا تم إشهارها مسبقا...
حيث ولما كانت – الدعوى الراهنة –ترمي إلى إبطال عقد الشهرة الذي أعده الطاعن بتاريخ 14/04/1992 أمام الموثق مرارنسي تجاني في إطار المرسوم رقم 83/352 وهو السند الذي تم إشهاره أمام المحافظة العقارية بتبسة كما يتبين من تأشيرة المحافظ العقاري عليه، فإن قضاة المجلس بعدم مراعاتهم لأحكام المادة 85 المذكورة أعلاه والمحتج بها أمامهم من قبل الطاعن لكون المطعون ضدهم كمدعيين أصليين لم يشهروا دعواهم يكونوا قد خالفوا القانون مما يعرض قرارهم للنقض".

ثانيا: الاتجاه الثاني
يذهب هذا الاتجاه عكس الرأي الأول، إذ يرى أن شهر الدعوى لدى المحافظة العقارية لا يعد قيدا على رفعها، لأن القواعد العامة المطبقة والمتعلقة بإجراءات رفع الدعوى لا سيما المادة 459 ق.ا.م تشترط في رافع الدعوى توافره على شروط الأهلية والصفة والمصلحة لا غير، وبالتالي لا مجال لاعمال و تطبيق المادة 85 من المرسوم 76/63 لتعارضه مع القواعد العامة الواردة بقانون الإجراءات المدنية، كما أنه في حالة وقوع تعارض بين التشريع العادي والتشريع الفرعي، يؤخذ بالتشريع العادي كونه أقوى(3)، وبالتالي لا محل لتطبيق نص المادة 85 من المرسوم السالف ذكره هذا من جهة، ومن جهة أخرى يرى أصحاب هذا الموقف أن شهر هذه الدعاوى قرر لمصلحة رافعها حتى يحمي حقوقه و لأجل إعلام الغير أن العقار محـل
نزاع مطروح أمام القضاء، ولكن هذا لا يعني إلزامه بالشهر، كون أن عدم شهرها لن يرتب آثارا ي غير صالحه ولن تؤدي إلى الإضرار به ولا النفع على المدعي عليه.
------------------------------------------------
(1)المجلة القضائية لسنة 1995، العدد 2، ص 80.
 (2)حمدي باشا عمر (القضاء العقاري)، ص 154.
(3) رأي الأستاذ زودة عمر، أستاذ محاضر بالمعهد الوطني للقضاء لمقياس الإجراءات المدنية.

فحسب هذا الاتجاه يجوز للمدعي أن يرفع دعواه الرامية إلى فسخ وإبطال أو إلغاء عقد توثيقي مشهر دون حاجة إلى شهرها، وبالمقابل لا يجوز للمدعى عليه أن يدفع بعدم شهر الدعوى أو إثارة المحكمة لهذه المسألة من تلقاء نفسها1))، وهو ما ذهبت إليه الغرفة المدنية في قرارها الصادر بتاريخ 12/07/1995 تحت رقم 130145 (غير منشور) (2)حيث جاء فيه :« كما أن عدم شهر الدعوى في المحافظة العقارية لا يترتب عليه أي بطلان إذ أن تطبيق المادتين 13 و 14 من الأمر 75/74 المؤرخ في 12/11/1975 فقد أحال المشرع تطبيق هاتين المادتين على مرسوم --------------.
وبناء على أحكام المادة 14/04 من الأمر المشار إليه أعلاه فقد صدر المرسوم المؤرخ في 25 /03/1976 رقم 76/63 الذي نص في المادة 85 منه على عدم قبول الدعوى إذ لم يتم إشهارها في المحافظة العقارية .
إذ أن اشتراط إشهار العريضة قبل تسجيلها لدى كتابة ضبط المحكمة يعد قيدا على رفع الدعوى قد استحدثه هذا المرسوم.
لكن المشرع قد نص على إجراءات رفع الدعوى و شروط قبولها أمام القضاء في قانون الإجراءات المدنية ولم ينص على هذا القيد بالنسبة للدعاوى العينية العقارية، ومن ثمة يوجد تعارض بين أحكام قانون الإجراءات المدنية وأحكام هذا المرسوم و تبعا لذلك، فإنه إذا وقع التعارض بين التشريع العادي والتشريع الفرعي، فيطرح التشريع الفرعي ويطبق التشريع العادي.
إن قبول قضاة الموضوع للدعوى من دون أن يسبق شهر عريضتها في المحافظة العقارية لا يعد خرقا لأحكام القانون".
ونفس الاتجاه تبنته الغرفة العقارية للمحكمة العليا في قرار لها صدر بتاريخ 25/11/1998 تحت رقم 184451 (غير منشور) (3) إذ رأت أن قضاة الدرجة الأولى قد أثاروا تلقائيا الدفع بعدم شهر الدعوى وصرحوا بعدم قبولها، ولكن حيث أن للأطراف وحدهم الصفة لإثارة عدم القبول الناجم عن الشهر المسبق المنصوص عليه بهدف حماية مصالح الخواص وأنه على إثر استئناف هذا الحكم ألغاه مجلس قضاء الشلف وفصل من جديد بعدم قبول الدعوى طبقا للمادة 85 من المرسوم 76/63 المؤرخ في 25/03/1976 إلاّ إذا تم إشهارها مسبقا.

ورغم تباين موقف القضاء الجزائري إلاّ أننا نرى أن الاتجاه الأول هو الصائب والواجب العمل به، إذ طالما اعترفنا بأحكام الشهر العقاري وقررنا العمل بها ابتداء من وجوب شهر كل التصرفات الواردة على العقار والحقوق العينية الأخرى وغيرها من الحقوق حتى وإن كانت شخصية، فإنه حسب رأينا لا ضير من تطبيق المادة 85 من المرسوم 76/63 والقول بإلزامية شهر الدعاوى العقاريـة الرامية إلى إبطال أو إلغـاء
--------------------------------------
(1) ليلى زروقي و حمدي باشا عمر، المنازعات العقارية، دار هومة، طبعة 2002، ص 235.
 (2)حمدي باشا عمر، القضاء العقاري، ص 153.
(3) حمدي باشا عمر، المرجع نفسه، ص 154.

العقود المشهرة وإلاّ نطق القاضي وحكم بعدم قبولها حسبما تقتضيه هذه المادة الأخيرة ولا نجد في ذلك تناقض أو تعارض مع قانون الإجراءات المدنية، إذ كل ما في الأمر أنه يعد حكم خاص ورد بموجب نص خاص في ظل أحكام معينة، ويتعلق ببعض الدعاوى فقط وبالتالي لا يمكن تعميمه.
وحتى يتوحد القضاء ويعمل بنفس المبدأ أو يرتب نفس النتائج نجد أنه من الضروري أن يصدر اجتهاد قضائي عن المحكمة العليا بغرفتيها المدنية والعقارية لحسم الموقف، لأنه من غير المعقول تقبل فكرة أن نفس الغرفة لها موقفين مختلفين، وذلك مع دعوة المشرع الجزائري إلى إفراد نص خاص يتعلق بهذا القيد يتضمنه قانون الإجراءات المدنية يضيفه إلى شروط رفع الدعوى بغية رفع كل لبس أو غموض ومن ثمة لا يجد القاضي سببا أو ثغرة في القانون تجعله يتذرع بها في قبول أو عدم قبول الدعاوى العقارية غير المشهرة.

الفرع الثاني : آثار شهر الدعوى العقارية
إن شهر الدعوى العقارية يؤدي إلى الحفاظ على الحقوق الثابتة بالشهر تفاديا للفوضى وعدم الاستقرار في المعاملات العقارية إذ أن شهر الدعوى يجعل المتعامل في العقار عالما بحالته علما يقينيا ابتداء من تاريخ شهر الدعوى أو التأشير بها، فإذا ما أقدم على شراء العقار يكون على علم بأنه يقدم على شراء حق متنازع فيه، بإمكانه فقده بعد صدور حكم بشأنه وإعادته إلى من صدر الحكم لصالحه الذي له أن يتمسك بسوء نية الغير الحائز للعقار، علما بأنه لا يمكنه ذلك ولا يكون حجة على الغير الذي كسب حقه بحسن نية قبل شهر الدعوى(1)، إذ من يكسب حقا عينيا على العقار بعد شهر الدعوى إنما يكسبه على احتمال خطر زواله، بينما من كسب حقا عينيا على العقار بعد شهر الدعوى، فإن حماية المشرع له أو عدم حمايته تتوقف على أساس حسن أو سوء نيته فإذا كان سيء النية أي يعلم أو في استطاعته العلم بذلك، فلا مناص أمام سوء نيته من إعمال القواعد العامة في رجعية الإبطال والفسخ بما يزيل حقه زوالا رجعيا.

أما إذا كان حسن النية لا يعلم أو لم يكن في استطاعته العلم بما يتهدد حقه، فإنه لا يتأثر بما حكم به من إبطال أو فسخ، إذ يظل حقه قائما رغم زوال حق سلفه وهذا خروج عن القواعد العامة رعاية لحسن نيته شريطة أن يكون حقه هذا قد تم شهره قبل شهر الدعوى وأن يكون الخلف حسن النية وقت شهر ذلك الحق، وتبقى الصعوبة العملية في إثبات حسن أو سوء النية كونها مسألة داخلية ونفسية.
وهو الأمر الذي يستشف من نص المادة 86 من نفس المرسوم التي تنص على أنفسخ الحقوق العينية العقارية أو إبطالها أو إلغائها أو نقضها عندما ينتج أثرا رجعيا، لا يحتج به على الخلف الخاص لصاحب الحق المهدور، إلاّ إذا كان الشرط الذي بمقتضاه حصل ذلك الفسخ أو الإبطال أو الإلغاء أو النقض قد تم إشهاره مسبقا، أو كان هذا الفسخ أو الإبطال أو الإلغاء أو النقض بحكم قانون تطبيقا للقانون»، ولا يترتب على شهر الدعوى العقارية امتناع المحافظ العقاري عن مواصلة إجراءات الشهر للسند المقدم إليه بغرض إشهاره، كـون أن المحافـظ العقاري مهمتـه مستقلـة عن إرادة أطراف الدعوى الذيـن لهم الحق
-----------------------------------------------------
 (1)د/عرب عبد القادر، المرجع السابق، ص 121.

في مواصلة إجراءات الدعوى أو ترك الخصومة والاتفاق على حل آخر لفض نزاعهم(1)، فالأمر لا يعني منع المدعى عليه الذي رفعت ضده الدعوى – محل الشهر – من التصرف في العقار بأي تطرف قانوني كان سواء بالبيع أو الهبة..
وفي نفس الصدد لوحظ أن بعض المحافظين العقارين يمتنعون عن شهر أي تصرف وارد على العقار الذي أشهرت بشأنه الدعوى، الأمر الذي أدى إلى تدخل المديرية العامة للأملاك الوطنية لرفع هذا اللبس وذلك بإصدارها مذكرة (2)وضحت فيها أن شهر الدعاوى شرع بغرض المحافظة على حق المدعي في حالة صدور الحكم لصالحه، لكنها لا توقف إجراء أي تصرف لاحق كما أضافت المذكرة بأنه بالإمكان شهر الأوامر الاستعجالية الآمرة بوقف التصرف اللاحق على العقار محل النزاع، مؤكدة أن الإيقاف يكون لأجل محدود، وبالتالي يتعين على القاضي الفاصل في المواد الاستعجالية تحديد المدة في منطوق الأمر الصادر ولو إلى غاية صدور الحكم النهائي.
يفهم من ذلك أنه لا يجوز للمدعي إيقاف التصرف الوارد على العقار إلا برفعه دعوى إستعجالية يلتمس فيها وقف التصرف إلى حين الفصل النهائي في الدعوى المرفوعة أمام قاضي الموضوع، غير أنه موقف غير مستساغ من الناحية القانونية(3)، إذ لا يمكن منع الشخص من ممارسة حقه في التصرف هذا من جهة، ومن جهة ثانية نجد أن القانون الجزائري أخذ بوقف تنفيذ العقد الرسمي في حالة الطعن فيه بالتزوير فقط وفقا لما أقرته المادة 324 مكرر 6 من ق.م4))

وعليه يكون المدعي الذي طعن في العقد الرسمي بالتزوير الوحيد الذي يمكنه استصدار أمر استعجالي بوقف التصرف في العقار المتنازع فيه وشهره بالمحافظة العقارية وطبعا فإن الفصل في النزاع سينتهي بصدور حكم أو قرار نهائي الذي يشهر بدوره على مستوى المحافظة العقارية، مما يلغي ضمنيا الإشهار المسبق للدعوى، إذ يقوم المحافظ العقاري بالتأشير بالقلم الأحمر بخط على الإشهار الوارد على العريضة الافتتاحية للدعوى محل الشهر والمقيد بالبطاقة العقارية.
أما في حالة ما إذا لم يتقدم أحد إلى المحافظة العقارية بحكم أو قرار قضائي نهائي بخصوص النزاع محل الشهر، في أجل ثلاثة سنوات من تاريخ شهر الدعوى فإن هذا الأخير يعتبر لاغيا وبالتالي يؤشر عليه المحافظ العقاري بخط أحمر، وهو الأمر الذي وضحته تعليمة صدرت عن مديرية الشؤون العقارية وأملاك الدولة بوزارة المالية بتاريخ 21/04/1988 تحت رقم 02020 موجهة إلى المفتش الرئيسي لشؤون الحفظ العقاري وأملاك الدولة بولاية وهران، وذلك في غياب نص قانوني صريح ضمن التشريع العقاري.
------------------------------------------
 (1)مجيد خلفوني، المرجع السابق، ص 44.
 (2)المذكرة الصادرة عن المديرية العامة للأملاك الوطنية بتاريخ 22/03/1993 تحت رقم 385.
 (3)أنظر رأي حمدي باشا عمر،( المنازعات العقاري)، ص 238.
 (4)تنص المادة 324 مكرر 6 من القانون المدني:«يعتبر العقد رسمي حجة لمحتوى الاتفاق المبرم بين الأطراف المتعاقدة ورثتهم وذوي الشأن، غير أنه في حالة شكوى بسبب تزوير في الأصل يوقف تنفيذ العقد محل الاحتجاج مؤقتا بتوجيه الاتهام، وعند رفع دعوى فرعية بالتزوير يمكن للمحاكم حسب الظروف إيقاف تنفيذ العقد مؤقتا»

وتبقى هذه مجرد تعليمة لا يمكن أن ترقى إلى درجة القانون، وبالتالي فهي غير ملزمة للقضاة، إلاّ أنه في غياب النص ووجود مثل هذا الفراغ القانوني فإننا نرى أنه لا ضير من الاعمال بما جاءت به هذه التعليمة طالما أن المشرع سكت ولم ينظم كيفية تطبيق المادة 85 و نطاقه، فالواقع العملي يجعل من هذه التعليمة تفرض نفسها في التطبيق إذ عادة ما تأخذ الدعاوى وقتا طويلا، ولا يفصل فيها، فهل يبقى بذلك شهر الدعوى المرفوعة أمام القضاء ساري المفعول وبالتالي يؤثر على عدم استقرار حقوق الغير الذين يبقون معلقين بهذا الشهر وبالتالي لا يطمئنوا على معاملتهم العقارية مطلقا، وبنفس المنطق يمكن تصور النزاع الذي حسم وفصل فيه إلاّ أن الحكم النهائي أو القرار النهائي الصادر بشأنه لم يشهر فيها فما مصير شهر الدعوى الأول وما مصير الغير الذي يبقى عالقا بهذا الشهر؟ فهذه الأسباب تجعل المنطق يميل إلى تطبيق ما جاءت به التعليمة السابقة في انتظار تحرك المشرع و حسمه للأمر بنص صريح وقاطع.

الخاتمة
فمن خلال ما سبق عرضه اتضح لنا أن الحق العيني غير المشهر لا وجود له ولا يمكن الاحتجاج به كيفما كان، وانطلاقا من الأثر المطهر للشهر فإن الحق المشهر ينتقل إلى صاحبه خاليا من كل الحقوق العينية الأخرى، كما ينتقل بغض النظر عن التصرف الذي أدى إلى شهره فلا عبرة بما إذا كان العقد محل التصرف صحيحا أو معيبا.
إذ الأصل أن هذه العقود تكون قابلة للإبطال، غير أنه يمنع التذرع والاحتجاج بمثل هذه الدفوع في ظل نظام الشهر العيني محافظة على استقرار المعاملات وتدعيما للائتمان العقاري وبالتالي لا يمكن تصور الطعن في العقد التوثيقي المشهر مهما كان سبب ذلك.
وهذا أمر معقول طالما فرّقنا بين العقد (التصرف) الذي قد يكون معيبا، وبين الشهر الذي ينقل الحق العيني لا غير، وعليه لا يكون للقاضي أي دور أو سلطة في ظل هذا النظام في إبطال مثل هذه العقود.
غير أنه من خلال ما تناولناه في الموضوع توصلنا إلى نتيجة وهي أن حجية العقد التوثيقي المشهر محدودة و ليست مطلقة كما ينبغي أن تكون في ظل نظام الشهر العيني، ذلك أن هذه الحجية تزول و تتلاشى تبعا للتصرف محل العقد المشهر، فإذا ما كان معيبا يطعن فيه المتضرر، وبذلك يكون المشرع قد أخذ بالقوة الثبوتية النسبية للشهر لا القوة المطلقة، وذلك بهدف حماية الملكية العقارية للأفراد التي تقتضي عدم الاحتجاج بالعقد التوثيقي المشهر في جميع الحالات التي يكون فيها التصرف معيبا سواء كان ذلك راجع إلى عيب في العقد أو بسبب خطأ المحافظ العقاري الذي قد يشهر حقا خطأ، لذلك نجد أن العقد التوثيقي المشهر يبطل إذا كان مقترنا بغش، وفي هذا الصدد لاحظنا عدم نص المشرع على مثل هذه الحالة، لهذا نرى أنه من الضروري أن ينص المشرع العقاري صراحة على إبطال العقود المنطوية على غش أو تدليس بنص مباشر و واضح حتى يكون مبدأ عاما يشترط لشهر التصرف ويكون محل مراقبة من قبل المحافظ العقاري و من خلال ذلك أبرزنا سلطة القاضي في إبطال العقد التوثيقي المشهر الذي ينطوي على غش وكذلك العقد الصوري الذي غالبا ما يقضي القاضي بعدم نفاذه في مواجهة دائني البائع، ونفس الشيء بالنسبة للعقد الوارد على ملك الغير.


تم تحرير الموضوع بواسطة :stardz
بتاريخ:01-03-2016 03:52 مساء





المواضيع المتشابهه
عنوان الموضوع الكاتب الردود الزوار آخر رد
حالات تعديل العقد من القاضي أمازيغ
1 899 أمازيغ
المسؤولية العقدية apoka
2 528 بحر العلوم المتواصل
مذكرة المسؤولية العقدية إبراهيم
0 496 إبراهيم
مقارنة المسؤولية العقدية و المسؤولية التقصيرية آفاق المستقبل
0 1067 آفاق المستقبل
العقد الشكلي في القانون الجزائري بحر العلوم المتواصل
0 616 بحر العلوم المتواصل

الكلمات الدلالية
جواز ، الطعن ، العقد ، التوثيقي ،


 







الساعة الآن 11:26 صباحا