أهلا وسهلا بك زائرنا الكريم في المحاكم والمجالس القضائية ، لكي تتمكن من المشاركة ومشاهدة جميع أقسام المنتدى وكافة الميزات ، يجب عليك إنشاء حساب جديد بالتسجيل بالضغط هنا أو تسجيل الدخول اضغط هنا إذا كنت عضواً .





موانع تطبيق القانون الأجنبي

بحث موانع تطبيق القانون الأجنبي خطة المبحث الأول : إستبعاد تطبيق القانون الأجنبي إعمالا للدفع بالنضام العام المطلب الأو ..



21-10-2017 10:08 مساء
نوفل
rating
معلومات الكاتب ▼
تاريخ الإنضمام : 14-08-2012
رقم العضوية : 53
المشاركات : 114
الجنس : ذكر
الدعوات : 3
قوة السمعة : 30
المستوي : ليسانس
الوظــيفة : إداري
 offline 



بحث موانع تطبيق القانون الأجنبي
خطة
المبحث الأول : إستبعاد تطبيق القانون الأجنبي إعمالا للدفع بالنضام العام
المطلب الأول : المقصود بالنضام العام
‏المطلب الثاني: التطور التاريخي لفكرة النظام العام
‏المطلب الثالث: صعوبة تحديد فكرة النظام العام في مجال العلاقات الخاصة الدولية
‏المطلب الرابع: شروط التمسك بالدفع بالنظام العام
‏المطلب الخامس: آثار التمسك بالدفع بالنظام العام
المبحث الثاني: إستبعاد تطبيق القانون الأجنبي إعمالا للدفع بالغش نحو القانون
‏المطلب الأول: مفهوم فكرة الغش نحو القانون
‏المطلب الثاني: نشأة فكرة الغش نحو القانون
‏المطلب الثالث: شروط الدفع بالغش نحو القانون
‏المطلب الرابع: الأساس القانوني للغش نحو القانون
‏المطلب الخامس: الجزاء المترتب على الغش نحو القانون
خاتمــــــــة


إعداد الطالب :‏ بلمزوزي ع ‏

مقدمة:‏
‏الأصل أن القاضي الوطني ملزم بتطبيق قانونه الوطني إلا في حالات ‏معينة حيث يصطدم بوجود عنصر أجنبي في أحد المنازعات مما يحتم عليه تطبيق قانون غير ‏قانونه الوطني أي تطبيق قانون أجنبي بموجب قواعد الإسناد التي تشير إلى القانون ‏الأجنبي الواجب التطبيق، و هذا الامتداد الذي يحصل للقانون الأجنبي لا يتم هكذا دون ‏قيد أو شرط، فقد تظهر بعض الموانع من شأنها استبعاد القانون الأجنبي الواجب التطبيق.‏
‏ ويحدث ذلك عندما يتعارض مضمون القانون الأجنبي مع المفاهيم الأساسية والمبادئ ‏القانونية المستقر عليها في دولة القاضي، وهنا يمكن للقاضي الوطني استبعاده بسبب مخالفته ‏للنظام العام، كما أن القانون الأجنبي قد يثبت له الاختصاص عن طريق التغيير الإرادي ‏الاحتيالي لضابط الإسناد للهروب من أحكام قانون معين هو المختص أصلا بحكم النزاع ، ‏وهنا يمكن للقاضي الامتناع عن تطبيقه بسبب الغش نحو القانون.‏
إن معظم التشريعات في العالم قد أوجبت على القاضي الامتناع عن تطبيق القانون الأجنبي ‏إذا خالف النظام العام أو إذا ثبت له الاختصاص بواسطة الغش نحو القانون كأسباب ‏عامة لاستبعاد القانون الأجنبي، ومنها المشرع الجزائري الذي ينص في المادة 24/1 من ‏القانون المدني ( لا يجوز تطبيق القانون الأجنبي بموجب النصوص السابقة إذا كان ‏مخالفا للنظام العام أو الآداب العامة في الجزائر، أو ثبت له الاختصاص بواسطة ‏الغش نحو القانون) . ‏
وعلى هذا الأساس سنتناول في بحثنا هذا فكرة النظام العام كسبب لاستبعاد القانون ‏الأجنبي في المبحث الأول و من ثم في مبحث ثاني فكرة الغش نحو القانون.‏

المبحث الأول: إستبعاد تطبيق القانون الأجنبي إعمالا للدفع بالنظام ‏العام
المطلب الأول:المقصود بالنظام العام
‏ تعتبر فكرة النظام العام من الأفكار الجوهرية في علم القانون بوجه عام ‏وتستعمل تلك الفكرة في القانون الداخلي للإشارة إلى القواعد الآمرة التي لا يمكن للأفراد ‏مخالفة حكمها باتفاق خاص، فيقال أن تلك القاعدة تتعلق بالنظام العام بمعنى أنه لا يمكن ‏مخالفتها. وهدف النظام العام هو حماية المبادئ والأسس الجوهرية التي يقع فيها المجتمع سواء ‏كانت تلك المبادئ والأسس اقتصادية أو اجتماعية أو سياسية. وفى القانون الدولي الخاص ‏يتلخص دور النظام العام في منع تطبيق القانون الأجنبي، الذي عقدت قاعدة الإسناد ‏الوطنية له الاختصاص، إذا كان من شأن تطبيق الأحكام الموضوعية لهذا القانون المساس ‏بالأسس والمبادئ التي يستند إليها المجتمع الوطني.1 لذلك درج الفقه التقليدي على التفرقة ‏بين ما أسماه بالنظام العام الداخلي وما أسماه بالنظام العام الدولي، وهو يقيم هذه التفرقة ‏على اختلاف الوظيفة التي يضطلع بها النظام العام ففي القانون الداخلي يتكفل النظام العام ‏بإبطال اتفاقات الأفراد المخالفة للقواعد الآمرة لذلك يبدو النظام العام في هذا الصدد ‏كحليف أو كحامٍ للقاعدة القانونية الوطنية أما في مجال العلاقات الخاصة الدولية أو القانون ‏الدولي الخاص فإن النظام العام يضطلع باستبعاد القانون الأجنبي بالرغم من أنه القانون ‏الواجب التطبيق على النزاع بمقتضى القانون الوطني. لذلك يبدو النظام العام في هذا المجال ‏كرقيب على القاعدة القانونية الأجنبية. ويمكن أن نقول أن المقصود بالنظام العام في مجال ‏العلاقات الخاصة الدولية بأنه دفع يتم بمقتضاه استبعاد تطبيق القاعدة القانونية في القانون ‏الأجنبي بحكم العلاقة وفقا لقاعدة الإسناد الوطنية إذا كان حكم هذه القاعدة يتعارض مع ‏المبادئ والأسس السياسية والاقتصادية والاجتماعية والدينية التي يقوم عليها النظام ‏القانوني في مجتمع دولة القاضي.2‏
------------------------------
‎1‎‏ – د. غالب علي الداودي - القانون الدولي الخاص- مطابع مديرية دار الكتب للطباعة و النشر الموصل – العراق -1982- ص 146‏
‏2 – د. غالب علي الداودي – المرجع السابق - ص 147‏

المطلب الثاني: التطور التاريخي لفكرة النظام العام
استعملت فكرة النظام العام في بادئ الأمر‎ ‎كأداة لتثبيت الاختصاص للقانون ‏الوطني ولم تبرز بمفهومها الحالي كأداة لاستبعاد‎ ‎القانون الأجنبي إلا مع الفقيه‎ ‎الألماني‎ ‎سافيني‎

- الـنظـام‎ ‎الـعام كـأداة‎ ‎لـتثبـيت الاختصاص‎ ‎للقـانـون الـعام‎ ‎الوطـني‎
بدأت الملامح‎ ‎الأولى لفكرة النظام العام مع المدرسة الإيطالية القديمة حيث كان ‏الفقيه‎ ‎بارتولي‎ ‎يفرق بين الأحوال الملائمة‎ ‎التي يمكن أن يمتد تطبيقها إلى خارج الإقليم ‏والأحوال البغيضة التي يقتصر تطبيقها‎ ‎على داخل الإقليم ثم جاء‎ ‎الفقيه الايطالي ‏مانشيني‎ ‎رائد مدرسة‎ ‎شخصية القوانين و استعمل النظام العام كأداة لتثبيت ‏الإختصاص للقانون الوطني‎ ‎كاستثناء على نظريته، مبررا ذلك بكون هذه القوانين لا ‏تشكل جزءا من القوانين‎ ‎الشخصية، و بكونها ضرورية لصيانة النظام العام على ‏الإقليم، مثل القوانين المتعلقة‎ ‎بالملكية العقارية و المسؤولية التقصيرية.1‏

- الـنـظـام الـعـام كـأداة لاسـتـبـعـاد الـقانـون‎ ‎الأجـنبي‎
أول من استعمل‎ ‎فكرة النظام العام كأداة لاستبعاد القانون الأجنبي هو الفقيه الألماني ‏سافيني، فبعد‎ ‎أن عرض نظريته في الاشتراك القانوني التي تسمح للدول الأوروبية ‏بتطبيق قوانين بعضها‎ ‎البعض، أشار إلى استثناء هام خول بموجبه لقاضي الامتناع ‏عن تطبيق القانون الأجنبي‎ ‎إذا ما تبين له انقطاع " الوحدة القانونية " بين قانونه ‏والقانون الأجنبي‎ ‎المختص وقد أخذ الفقه الحديث عن سافيني نظريته للنظام العام ‏كأداة لاستبعاد‎ ‎القانون الأجنبي دون أن يشترط مسبقا وجود" اشتراك قانوني " ‏وذلك لأن سافيني وجه‎ ‎نظريته في التنازع إلى الدول الأوروبية قبل أن تنتشر و تأخذ ‏بها أغلب دول‎ ‎العالم.2‏
------------------------------------
‎1‎‏ – د-اعراب بلقاسم – القانون الدولي الخاص الجزائري – دار هومة –الجزائر- طبعة 10- 2008- ص 168‏
‏2 – د-اعراب بلقاسم – المرجع السابق 2008- ص 169‏

المطلب الثالث : صعوبة تحديد فكرة النظام العام في مجال ‏العلاقات الخاصة الدولية
‏مفهوم النظام العام ليس مطلقا و لا جامدا بل يعد مسألة نسبية ‏و متغيرة بحسب الزمان و المكان . وهي على هذا الأساس فكرة مرنة و متطورة‎ ‎تختلف ‏باختلاف الزمان و المكان، فما يعتبر اليوم من النظام العام قد لا يعتبر في‎ ‎المستقبل كذلك ‏و ما يعتبر متعارضا مع النظام العام في دولة ما قد لا يعتبر في دولة‎ ‎أخرى كذلك. فهي ‏فكرة لا تتجسد إلا عندما تقوم بوظيفتها و يصعب تحديدها قبل‎ ‎ذلك. وقد بذل الفقه ‏جهودا كبيرة لوضع ضوابط يمكن عن طريقها تحديد ما إذا كان القانون الأجنبي يتعارض مع ‏النظام العام في قانون القاضي أم لا فذهب جانب من الفقه إلى القول باستبعاد القانون ‏الأجنبي استنادا لفكرة النظام العام إذا كان في تطبيق هذا القانون مساس بمبادئ العدالة ‏الدولية أو بمبادئ القانون الطبيعي أو بالمبادئ العامة المتعارف عليها في جماعة الأمم ‏المتحضرة.1‏
ويذهب جانب آخر من الفقه إلى القول باستبعاد القانون الأجنبي إذا كان يشتمل ‏على نظم قانونية يجهلها قانون القاضي. ويذهب جانب آخر من الفقه في محاولة تحديد ‏مضمون فكرة النظام العام في مجال القانون الدولي الخاص مذهبا آخر. إذ يرى أن القانون ‏الأجنبي يعد مخالفا للنظام العام في دولة القاضي إذا تعارض مع السياسة التشريعية لتلك ‏الدولة حتى ولو كان هذا القانون لا يتعارض مع مبادئ العدالة أو مبادئ القانون الطبيعي ‏أو المبادئ العامة المتعارف عليها في الأمم المتحضرة . فإذا كان تطبيق القانون الأجنبي يحول ‏دون تحقيق أحد الأهداف الهامة التي يرمي تشريع دولة القاضي إلى تحقيقها كان للقاضي أن ‏يستبعد تطبيق هذا القانون.2‏
------------------------------
‎1‎‏ – د . سامي بديع منصور –الوسيط في القانون الدولي الخاص- دار العلوم العربية بيروت –لبنان- ص 796‏
‏2 – د. غالب علي الداودي – المرجع السابق - ص 152‏

وقد أدت الاعتبارات السالفة الذكر و استحالة حصر حالات إعمال فكرة النظام ‏العام إلى‎ ‎إعطاء القاضي سلطة واسعة في تقديرها حسب المفاهيم السائدة في دولته على أن ‏القاضي‎ ‎لا يقتصر في تقديره لمدى تعارض القانون الأجنبي مع النظام العام في دولته على ‏مضمون‎ ‎هذا القانون، و إنما إضافة إلى ذلك على الأثر الذي يتركه تطبيق هذا القانون على‎ ‎النزاع، إذ قد يكون القانون الأجنبي في ظاهره لا يتعارض مع النظام العام غير أن الأثر ‏الذي يترتب عن تطبيقه‎ ‎هو الذي يتعارض مع النظام العام.1‏
‏ ‏------------------------------------
‎1‎‏ – د . سامي بديع منصور – المرجع السابق - ص 797‏

المطلب الرابع : شروط التمسك بالدفع بالنظام العام
ينبغي توافر ثلاثة شروط لإمكان أعمال الدفع بالنظام العام: ‏
الشرط الأول : ‏
‏ وهو أن تشير قاعدة الإسناد إلى تطبيق قانون أجنبي معين على النزاع، وعلى ذلك لا ‏يتصور أعمال الدفع بالنظام العام إذا كان القانون الواجب التطبيق هو القانون الوطني ، فلا ‏يثار هذا الدفع إذا كان القانون الأجنبي يمكن استبعاد تطبيقه لسبب آخر.1‏
الشرط الثاني :‏
‏ تعارض ومخالفة أحكام القانون الأجنبي لمقتضيات النظام العام في دولة القاضي: وهذا ما ‏يبرر استبعاد القانون الأجنبي، فالمشرع الوطني حينما أشار في قاعدة الإسناد إلى تطبيق ‏قانون أجنبي لم يقصد أن يطبق هذا القانون أيا كانت النتيجة المترتبة على ذلك وإنما يتعين ‏ألا يمس ذلك التطبيق بمقتضيات النظام العام في دولته. ويترك للقاضي المختص تقدير مدى ‏تعرض القانون الأجنبي مع مقتضيات النظام العام في دولته . 2‏
وإذا كان على القاضي أن يلجأ في تقدير مدى تعارض أحكام القانون الأجنبي مع ‏مقتضيات النظام العام في دولته إلى معيار موضوعي فهو لابد أن يتحرر من التفسير الموسع ‏لفكرة النظام العام، وذلك للنتائج الخطيرة التي تترتب على استعمال هذه الفكرة . فالغلو في ‏اللجوء للدفع بالنظام العام يضر بالتعايش المشترك بين النظم القانونية وهو الهدف الرئيسي ‏لعلم تنازع القوانين. ‏
الشرط الثالث :‏
أن يكون التعارض مع النظام العام وقت رفع الدعوى و لو كان نشوء الحق قد تم ‏دون أن يكون مخالفا للنظام العام.3 ‏
-------------------------------------
‏1 – د. علي علي سليمان- مذكرات في القانون الدولي الخاص الجزائري – ديوان المطبوعات الجامعية-طبعة 5-الجزائر- ص ‏
‏2 – د. علي علي سليمان- المرجع السابق – ص ‏
‎3‎‏ – د. علي علي سليمان- المرجع السابق – ص ‏

المطلب الخامس : آثار التمسك بالدفع بالنظام العام
إذا تعارض القانون الأجنبي‎ ‎مع النظام العام في دولة القاضي، ترتب على ذلك أثار و ‏هي: ‏
1-‏ الأثـر الـسـلبـي للـنـظـام‎ ‎الـعـام
يتمثل الأثر السلبي للنظام‎ ‎العام في استبعاد تطبيق القانون الأجنبي لكن السؤال ‏الذي يطرح هنا هو هل يتم‎ ‎استبعاد القانون الأجنبي كليا أم يستبعد منه الجزء ‏المتعارض مع النظام العام فقط؟إن الإجابة على هذا السؤال من طرف‎ ‎الاتجاه ‏الفقهي الغالب هو أن الأثر السلبي للنظام العام ليس من شأنه استبعاد‎ ‎القانون ‏الأجنبي‎ ‎كليا، و إنما‎ ‎ينحصر هذا الأثر في الجزء الذي يتعارض مع النظام العام، و‎ ‎يطبق القانون الأجنبي على باقي عناصر النزاع. و هذا الرأي له تطبيقات عديدة‎ ‎في ‏القضاء القانون‎ ‎الفرنسي ففي قـرار صادر عن محكمة‎ ‎النقض الفرنسية بـتاريخ‎: ‎‎17/11/1964 ‎جاء فيـه‎ :
‎"أن ما تنص عليه أحكام الشريعة‎ ‎الإسلامية في الميراث لا يمس النظام العام في ‏فرنسا، إلا في منعها التوارث بين‎ ‎المسلم و غير المسلم و من ثم يتعين استبعاد أحكام ‏الشريعة الإسلامية في هذه النقطة‎ ‎و حسب، من دون أن يحل القانون الفرنسي ‏محل القانون الأجنبي الإسلامي في بيان مراتب‎ ‎الورثة وأنصبتهم".1 و هو الرأي نفسه ‏الذي سار عليه القضاء‎ ‎المصري‎. ‎و يستند هذا الاتجاه إلى حجج‎ ‎عدة منها أنه ينبغي ‏استخدام الدفع بالنظام العام‎ ‎بحذر شديد، و وفقا للغاية التي‎ ‎يسعى إلى تحقيقها،‎ ‎أي‎ ‎بالقدر الذي يمنع المساس‎ ‎بالمبادئ الأساسية السائدة في دولة القاضي‎ ‎كما أن الدفع ‏بالنظام العام لا‎ ‎يهدف إلى إصدار حكم قيمي على القانون الأجنبي برمته، و إنما‎ ‎يهدف فحسب إلى استبعاد النتيجة المخالفة للنظام العام و متى أمكن ذلك عن طريق‎ ‎الاستبعاد الجزئي كان ذلك أمرا‎ ‎مقبولا‎. ‎غير أن هذا الحل يرد عليه استثناء وحيد،‎ ‎و هو في حالة ما إذا كان ثمة ارتباط بين أجزاء القانون الأجنبي بحيث يكون من‎ ‎المستحيل استبعاده جزئيا ففي هذه الحالة يستبعد القانون الأجنبي‎ ‎كليا.2‏
----------------------------------
‏1 – د. غالب علي الداودي – المرجع السابق - ص 158‏
‏2 – د-اعراب بلقاسم – المرجع السابق 2008- ص 177‏

2-‏‎ ‎الأثـر الإيـجـابـي‎ ‎للـنظـام الـعـام
الأثر الإيجابي للنظام‎ ‎العام هو تطبيق القانون الوطني للقاضي محل القانون الأجنبي ‏المستبعد، و هو ما تبناه‎ ‎المشرع الجزائري بنص المادة 24/2 من القانون المدني.‏‎ ‎‏<<يطبق ‏القانون الجزائري محل القانون الأجنبي المخالف للنظام العام و الآداب العامة>>‏‎
و هذا هو الاتجاه الفقهي الغالب و معظم‎ ‎التشريعات تؤكد أن الأثر الإيجابي للنظام العام ‏هو تطبيق قانون القاضي، إلا أن‎ ‎جانبا من الفقه الألماني يرى أن الأثر الايجابي هو تطبيق ‏نص قانوني آخر من القانون‎ ‎الأجنبي لا يتعارض مع النظام العام.1‏‎ ‎
إلا أن هذا لرأي محل نقد لكون القانون الأجنبي المطبق‎ ‎في هذه الحالة لا علاقة له بالنزاع ‏كما أنه لا يمكن تطبيقه في اغلب الحالات التي‎ ‎يصعب فيها العثور على نص قانوني‎ ‎بديل‎. ‎

3-الأثـر الـمـخـفـف لـنـظـام الـعـام‎ ‎
يميز الفقه‎ ‎والقضاء عادة في مجال أثر النظام العام بين الحالة التي تنشأ فيها الحقوق في ‏دولة‎ ‎القاضي، حيث يكون للنظام العام أثره‎ ‎كاملا‎ ‎،‎ ‎و بين‎ ‎الحــالة التي تنشأ فيها ‏الحقــوق في ظل قانون دولة أجنبيــة و تنتـج آثــارها في‎ ‎دولة القاضي حيث يكون ‏للنظام العام أثرا‎ ‎مخففا و تستند هذه الفكرة إلى أنه ثمة حالات‎ ‎يتعارض فيها القانون ‏الأجنبي مع النظام العام، سواء نشأ‎ ‎الحق موضوع النزاع‎ ‎في الخارج أو في دولة ‏القاضي، و هناك حالات أخرى يتعارض فيها فقط إذا نشأ في دولة‎ ‎القاضي، و لهذا ‏الموقف عدة تطبيقات في القضاء الفرنسي، منها أن محكمة النقض‎ ‎الفرنسية قضت ‏بعدم الاعتراف بحق الملكية الذي اكتسب في الخارج عن طريق نزع الملكية‎ ‎دون ‏تعويض، و بالمقابل فإنها تعترف بآثار الطلاق بالإرادة المنفردة. وكذلك تعدد‎ ‎الزوجات الذي نشأ في الخارج رغم أن القانون الفرنسي لا يقره، لكن إذا أريد ‏الاعتراف‎ ‎ببعض آثاره كحق الزوجة في طلب النفقة أو الإرث فإن هذا الأثر ليس ‏فيه ما يمس النظام‎ ‎العام في فرنسا. وكذلك صحة الشركة ذات الشخص الوحيد التي ‏تكونت خارج فرنسا بالرغم من أن هذا النوع من الشركات مخالف للنظام العام ‏الفرنسي.‏‎2‎
---------------------------------------------
‏1 – د. غالب علي الداودي – المرجع السابق - ص 150‏
‏2 – د.اعراب بلقاسم – المرجع السابق - ص 182‏

غير أن هناك حالات أخرى لا يعترف فيها‎ ‎القضاء الفرنسي بآثار هذا الزواج، و ‏ذلك متى كان للنزاع علاقة بالقانون أو الإقليم‎ ‎الفرنسي، و من ذلك على سبيل المثال ‏ما جاء به قرار محكمة النقض الفرنسية الصادر‎ ‎بتاريخ 01 مارس 1973 الذي اعتبر ‏فيه: " أن الزوجة الثانية لزوج جزائري لا يمكنها‎ ‎المطالبة بمنحة الضمان لاجتماعي، ما ‏دام أن الزوجة الأولى قد استفادت منه لتعارض‎ ‎ذلك مع النظام العام في فرنسا‎".‎

4- الأثـر الانعكاسي للـنـظـام الـعـام‎ ‎‏:‏
‏ يعني الأثر الانعكاسي في القانون الدولي الخاص إمكانية الاحتجاج أمام القاضي ‏الوطني على ما نشأ من حق في دولة أخرى وفقا لنظامها العام و خلافا لما يقضي به ‏القانون الأجنبي و سنعرض القضية التالية للتوضيح تزوج بولونيان مختلفين في الديانة ‏في بلجيكا مع أن القانون البولوني لا يسمح بذلك فطعن في صحة زواجهما أمام ‏القضاء البلجيكي لمخالفته قانون جنسيتهما التي تقضي بتطبيقه قاعدة التنازع البلجيكية ‏
فاستبعد القاضي البلجيكي القانون البولوني لمخالفته النظام العام في بلجيكا و طبق ‏قانونه الوطني و قضى بصحة الزواج و عرض هذا النزاع مرة أخرى على محكمة ‏السين بفرنسا فقضت بصحة هذا الزواج عل اعتبار أن النظام العام في بلجيكا ‏يشبه النظام العام في فرنسا.‏
و لقد انقسم الفقه و القضاء بصدد هذه المسالة فمنهم من يرى أن فكرة النظام العام ‏فكرة وطنية و آن استبعاد القانون الأجنبي يجب أن لا يتعدى أثره إلى دولة أخرى ‏
ومنهم من يرى إمكانية ذلك إذا تشابه مفهوم النظام العام في دولتين كما هو الحال في ‏فرنسا و بلجيكا. 1‏
---------------------------------
‏2 – د.اعراب بلقاسم – المرجع السابق - ص 184‏

المبحث الثاني: استبعاد تطبيق القانون الأجنبي إعمالا للدفع بالغش نحو ‏القانون
المطلب الأول: مفهوم فكرة الغش نحو القانون ‏
‏ لقد وجدت قواعد الإسناد من أجل إرشاد القاضي إلى القانون الواجب ‏التطبيق على المسائل القانونية المشتملة على عنصر أجنبي، ولقد عرفنا أن قاعدة الإسناد ‏تتألف من عنصرين هما الفئة المسندة و ضابط الإسناد الذي هو عبارة عن أداة تربط بين ‏الفئة المسندة والقانون الواجب التطبيق، لذلك يستطيع أطراف العلاقة القانونية تغيير ‏ضابط الإسناد فمثلا إذا كان ضابط الإسناد في الأحوال الشخصية هو الجنسية فيعمد ‏شخص ما على تغيير ضابط الإسناد باكتساب جنسية جديدة أو تغيير الموطن إذا كان ‏الموطن هو الضابط و بالتالي يتغير القانون الواجب التطبيق. وهذا التغيير الذي يقوم به ‏الأفراد مشروع و من حقهم قانونا غير أن هذا التغيير قد يحصل بناء على سوء نية أي من ‏أجل التهرب من أحكام القانون المختص أصلا لحكم علاقة ما و الانتقال إلى قانون آخر ‏ليحكم هذه العلاقة . فمثلا إذا أراد شخص ما القيام بالطلاق و كان قانون دولة جنسيته لا ‏يسمح بالطلاق فيغير جنسيته إلى جنسية دولة أخرى تسمح بالطلاق. هذا التغيير الذي ‏حصل لضابط الإسناد لم يتم بشكل عفوي و برئ و إنما تم بغية الإفلات و التهرب من ‏القانون الواجب التطبيق أصلا على العلاقة .1‏
و لقد أطلق الفقه عبارة الغش نحو القانون كوصف قانوني لهذا التحايل على ضوابط قواعد ‏التنازع بقصد التهرب من تطبيق القانون الواجب التطبيق ، و بناء على ما سبق يمكن ‏تعريف الغش نحو القانون بأنه قيام أطراف العلاقة بتغيير احد الضوابط الذي يتحدد ‏بمقتضاه القانون الواجب التطبيق بشكل متعمد بقصد التهرب من أحكام القانون ‏الواجب التطبيق أصلا على العلاقة.2 ‏
-------------------------
‏1 – د.اعراب بلقاسم – المرجع السابق - ص 186‏
‏2 – د. علي علي سليمان- المرجع السابق  ‏

المطلب الثاني : نشأة فكرة الغش نحو القانون ‏
‏لم يتناول الفقهاء فكرة الغش نحو القانون مع أن الغش نحو القانون عرف منذ عهد ‏أن كانت فرنسا عبارة عن مقاطعات كل مقاطعة يحكمها عرف خاص بها و منها مقاطعة ‏نورماندي التي يقضي عرفها في النظام المالي بين الزوجين هو نظام الدوطة بينما في مقاطعة ‏باريس كان نظام الاشتراك القانوني هو السائد و بالتالي كان الأزواج في نورماندي ‏يتحايلان على عرف مقاطعتهم بانتقال إلى باريس للقيام بإجراءات الزواج ثم العودة إلى ‏نورماندي حتى يخضع نظامهما المالي لنظام مقاطعة باريس. ولقد تعرض الفقهاء الهولنديين ‏والفرنسيين إلى الغش نحو القانون في القرن الثامن عشر و مع ذلك لم تتبلور فكرة الغش ‏نحو القانون كنظرية متكاملة إلا في منتصف القرن التاسع عشر بعد أن تم عرض قضية ‏الأميرة دو بوفرمون على القضاء الفرنسي و تتمحور وقائع القضية في أن هذه السيدة ‏متزوجة من أمير دو بوفرمون وحدث بينها و بين زوجها انفصال جثماني سنة 1874 و ‏أرادت الطلاق حتى تتمكن من الزواج بأمير روماني بيبيسكو و باعتبار أن القانون ‏الواجب التطبيق هو قانون الفرنسي بوصفه قانون الجنسية كان يمنع الطلاق آنذاك ‏فانتقلت إلى ألمانيا و تجنست بجنسية إحدى المقاطعات الألمانية و تحصلت على حكم ‏بالتطليق بناء على قانون جنسيتها الجديدة و منها انتقلت إلى برلين و تزوجت الأمير ‏الروماني و بعد أن عادت رفقة زوجها الجديد إلى فرنسا رفع زوجها السابق دعوى أمام ‏القضاء الفرنسي يطالب فيها باعتبار التطليق كأن لم يكن و منه بطلان الزواج المترتب عليه ‏فقبل القضاء الفرنسي طلبه و قالت محكمة النقض في حكمها الصادر عن هذه الدعوى ‏سنة1878 أن تجنس هذه السيدة بالجنسية الألمانية قد تم غشا نحو القانون الفرنسي و ‏لهذا فلا يحتج به و لا بما ترتب عليه من آثار في فرنسا. و لقد تعاقبت الأحكام القضائية ‏في فرنسا بعد هذا الحكم في الاستناد عل فكرة الغش نحو القانون . و من ثم انتشرت هذه ‏النظرية في بعض التشريعات كالقانون السويسري و الشيلي و آخذت بها كذلك اتفاقية ‏لاهاي سنة 1930 .1‏
بقي أن نشير إلا أن المشرع الجزائري لم يتعرض لفكرة الغش نحو القانون إلا مع ‏تعديل2005 حيث تناوله في المادة 24 من القانون المدني .‏
----------------------------------------
‏1 – د.اعراب بلقاسم – المرجع السابق - ص 188 و 189‏

المطلب الثالث : شروط الدفع بالغش نحو القانون
‏ يتفق الفقه و القضاء على وجوب توفر شرطين للتمسك بالدفع بالغش نحو ‏القانون وهما:‏
الشرط الأول : التغيير الإرادي لضابط الإسناد
‏ أي حدوث تغيير لضابط الإسناد و أن يكون هذا التغيير إرادي لأن ‏التغيير وحده لا يكفي بل يجب أن يحدث التغيير إراديا حيث أن إرادة الغاش دور ‏في عملية التغيير ، ومن الضوابط التي تقبل التغيير ضابط كل من الجنسية و الموطن ‏والدين بالنسبة للأحوال الشخصية و كذا ضابط موقع المال بالنسبة إلى المنقولات ‏‏.1‏
الشرط الثاني : توفر نية الغش نحو القانون
‏ إي إحداث التغيير بقصد الإفلات من أحكام القانون الواجب ‏التطبيق . والجدير بذكر أن هذا الشرط كان المنطلق بالنسبة لمنتقدي نظرية الغش ‏نحو القانون على اعتبار أن النية من الأمور الباطنية يصعب على القاضي الكشف ‏عنها غير أن الفقهاء المؤيدين لهذه النظرية ردوا على ذلك بأن التجارب القضائية في ‏قضايا التعسف في استعمال الحق في القانون المدني وإساءة استعمال السلطة في ‏القانون الإداري و العمد و الغير العمد في القانون الجنائي سهلت إقامة الدليل على ‏سوء النية و بعض الحالات تكون سوء النية واضحة و صارخة لا تحتاج إلى دليل ‏كقضية الأميرة دوبوفرمون .‏
كما نشير إلى أن هناك شرطين آخران غير متفق عليهما من قبل الفقهاء كما أن الفقه ‏الحديث و القضاء هجر العمل بهما هما :‏
‏- أن يكون القانون الذي يريد الشخص التهرب منه هو قانون القاضي.‏
‏- أن تكون الأحكام التي يريد الشخص التهرب منها آمرة.2‏
----------------------------------------
‏1 – د. غالب علي الداودي – المرجع السابق - ص 157‏
‏2 – د.اعراب بلقاسم – المرجع السابق - ص 194‏

المطلب الرابع: الأساس القانوني للغش نحو القانون
‏ لقد ظهرت عدة محاولات من قبل فقهاء القانون لوضع الأساس القانوني ‏الذي بنيت عليه نظرية الغش نحو القانون منها أن فكرة الغش نحو القانون تعود إلى ‏نظرية الصورية في القانون المدني لكن هذه المحاولة لاقت اعتراض للفروق الشاسعة ‏بين النظريتين فالصورية تفترض وجود عقد ظاهر غير حقيقي يستر عقد باطنا ‏حقيقيا، فإرادة المتعاقدين الظاهرة غير مطابقة لإرادتهما المستترة الحقيقية بينما في ‏الغش نحو القانون يقوم الغاش بتصرف ظاهره حقيقي ، ولكن الغرض منه غير ‏مشروع أي أن الإرادة الظاهرة فيها إرادة حقيقية لا تستر إرادة أخرى.‏
وهناك من الفقهاء من اعتبر الغش نحو القانون ما هو إلا تطبيق من تطبيقات الدفع ‏بالنظام العام و انتقد هذا الرأي على اعتبار أن الدفع بالنظام العام يقوم على أساس ‏تعارض مضمون قانون الواجب التطبيق مع الأسس و المبادئ الجوهرية في دولة ‏القاضي أما الاستبعاد الحاصل بناء على الغش نحو القانون يعود إلى عنصر نية في ‏استعمال قاعدة الإسناد.1‏
أما غالبية الفقهاء يرون أن نظرية الغش نحو القانون أساسها يعود إلى نظرية التعسف ‏في استعمال الحق و مضمون هذه النظرية أن الشخص يستعمل حقه استعمالا غير ‏مشروع و يكون الاستعمال غير المشروع إذا كانت المصالح التي يريد تحقيقها غير ‏مشروعة و في نظرية الغش نحو القانون نجد نفس الشيء فالشخص له الحق في ‏تغيير الجنسية أو الموطن غير أن هذا الحق عند استعماله يكون لتحقيق مصلحة غير ‏مشروعة و الحصول على حق يرفضه القانون المختص أصلا . ‏
-----------------------------------------
‏2 – د.اعراب بلقاسم – المرجع السابق - ص 195‏

المطلب الخامس: الجزاء المترتب على الغش نحو القانون
‏ بداية نشير إلى أن أثر الغش نحو القانون يترتب عنه عدم النفاذ و لا يرتب ‏البطلان باعتبار أن دولة القاضي لا تستطيع إبطال تصرف تم وفقا لإجراءات قانونية ‏في دولة أخرى و بالتالي يمكنها فقط أن تجعل هذا التصرف غير نافذ داخل إقليمها.‏
و لقد انقسم الفقه حول جزاء الغش نحو القانون هل يشمل الوسيلة و النتيجة معا ‏أم يشمل النتيجة دون الوسيلة ففي قضية دوبوفرمون النتيجة التي تريدها الأميرة ‏هي الطلاق و الوسيلة التي استعملتها لتحقيق هذه النتيجة هي اكتساب جنسية ‏الألمانية. فهناك من الفقهاء يرى أن الجزاء يجب يشمل النتيجة فقط دون الوسيلة ‏فمثلا في قضية الأميرة يجب أن يقتصر أثر الجزاء على عدم نفاذ طلاقها و زواجها ‏الثاني أما الآثار الأخرى المترتبة على اكتساب الجنسية الجديدة فلا يمتد لها أثر ‏الغش و بالتالي فإن أي نزاع آخر تكون الأميرة طرفا فيه و يكون فيه ضابط ‏الإسناد هو الجنسية تخضع للقانون الألماني. و هذا رأي لاقى انتقادات عديدة منها ‏أنه لا يحقق استقرار المراكز القانونية باعتبار أن الغاش يبقى خاضعا للقانون الذي ‏هرب منه بالنسبة للنتيجة التي أراد تحقيقها و يخضع لقانون جنسيته الجديدة ‏بالنسبة للآثار الأخرى.1‏
أما القسم الآخر من الفقهاء و هو الغالب يرى أن يشمل جزاء الغش نحو القانون ‏النتيجة و الوسيلة معا و تبريرات التي قدمت في هذا الشأن أولا سهولة تطبيقه ‏لشمولية الجزاء و ثانية عدم مضاعفة الجزاء على الغاش ليشمل آثار أخرى لم يكن ‏يريد الإفلات منها، و لتوضيح ذلك نعود لقضية الأميرة دوبوفرمون حيث يجب أن ‏يمتد الجزاء من عدم نفاذ الطلاق و الزواج الثاني الذي تم وفقا لجنسيتها الجديدة إلى ‏الوسيلة المستعملة وهي التجنس بالجنسية الألمانية فتبقى بذلك فرنسية في مجال ‏تنازع القوانين و في المجالات الأخرى.2 ‏
-------------------------------------
‏1 – د. علي علي سليمان- المرجع السابق – ص ‏
‏2 – د. علي علي سليمان- المرجع السابق – ص ‏

أما بالنسبة للأعمال المادية مثل نقل منقول من إقليم دولة إلى آخر تهربا من القانون ‏الواجب التطبيق ففي هذه الحالة فإن أثر الغش يقتصر على النتيجة فقط أو الغاية ‏الغير مشروعة فقط دون أن يمتد إلى الآثار الأخرى فلو تلف هذا المنقول مثلا في ‏إقليم الدولة التي نقل إليها فإن المسؤولية عن تلفه تخضع لقانون الدولة التي نقل إليها ‏على اعتبار أن وجود المنقول على إقليمها واقعة ثابتة ، ولا يجوز أن تخضع إلى قانون ‏الدولة التي ارتكب الغش نحوها. 1‏
------------------------------------------
‏1 – د.اعراب بلقاسم – المرجع السابق - ص 199‏

خاتمة :‏
من خلال ما سبق ذكره فإنه يمكن استبعاد القانون الأجنبي الواجب التطبيق رغم أن قواعد ‏الإسناد تشير إلى تطبيقه ، وذلك عند تعارض مضمون القانون الأجنبي مع المفاهيم ‏الأساسية والمبادئ القانونية المستقر عليها في دولة القاضي، وهنا يمكن للقاضي الوطني ‏استبعاده بسبب مخالفته للنظام العام، كما أن القانون الأجنبي قد يثبت له الاختصاص عن ‏طريق التغيير الإرادي الاحتيالي لضابط الإسناد للهروب من أحكام قانون معين هو ‏المختص أصلا بحكم النزاع ، وهنا يمكن للقاضي الامتناع عن تطبيقه بسبب الغش نحو ‏القانون.. و بالتالي فإن الدفع بالنظام العام و الغش نحو القانون عبارة عن أدوات استبعاد ‏للقانون الأجنبي في يد القاضي الوطني.‏
و من خلال بحثنا عرفنا أن فكرة النظام العام عرفت منذ نشأة تنازع القوانين و استعملت ‏في بادئ الأمر كأداة لتثبيت الاختصاص للقانون الوطني ثم استعملت فيما بعد لاستبعاد ‏القانون الأجنبي و عرفنا أنها مسألة نسبية يصعب ضبطها رغم الاتفاق على آثارها في ‏استبعاد القانون الأجنبي و حلول القانون الوطني مكانه ، مع أن الفقه يفرق بين أثر الدفع ‏بالنظام العام عندما تنشأ المراكز القانونية في دولة القاضي حيث يكون الأثر كاملا و عندما ‏تنشا هذه المراكز في دولة أجنبية حيث الأثر يكون مخففا.‏
ثم تناولنا الأداة الثانية للاستبعاد و هي الدفع بالغش نحو القانون فعرفنا أن أصل هذه ‏النظرية يعود للقضاء الفرنسي الذي طبقها في قضية شهيرة هي قضية الأميرة دوبوفرمون و ‏التي يشترط لإعمالها توفر شرطين هما التغيير الإرادي لضابط الإسناد و نية الغش و يترتب ‏على الدفع به استبعاد القانون الأجنبي الذي ثبت له الاختصاص عن طريق الغش و ‏تطبيق القانون المختص أصلا مكانه. ‏

قائمة المراجع‏
- د . سامي بديع منصور –الوسيط في القانون الدولي الخاص- دار العلوم العربية بيروت –لبنان
- د. علي علي سليمان- مذكرات في القانون الدولي الخاص الجزائري – ديوان المطبوعات الجامعية-طبعة 5-الجزائر
- د. غالب علي الداودي -القانون الدولي الخاص- مطابع مديرية دار الكتب للطباعة و النشر الموصل – العراق -1982‏
- د. اعراب بلقاسم – القانون الدولي الخاص الجزائري – ار هومة –الجزائر- طبعة 10- 2008‏
 


تم تحرير الموضوع بواسطة :نوفل
بتاريخ:21-10-2017 10:55 مساء



23-10-2017 07:05 مساء
مشاهدة مشاركة منفردة [1]
leila lolitta
rating
معلومات الكاتب ▼
تاريخ الإنضمام : 14-10-2017
رقم العضوية : 16026
المشاركات : 3
الجنس : أنثى
تاريخ الميلاد : 2-12-1996
قوة السمعة : 10
المستوي : ليسانس
الوظــيفة : طالب
 offline 
look/images/icons/cupidarrow.gif موانع تطبيق القانون الأجنبي
شكرا لك smile



المواضيع المتشابهه
عنوان الموضوع الكاتب الردود الزوار آخر رد
الاثراء بلا سبب أحكامه و تطبيقاته في القانون المدني الجزائري law2012
2 4632 خليل عبد الكريم
بحث حول موانع تطبيق القانون الاجنبي leila lolitta
1 676 leila lolitta
بحث تطبيق القانون من حيث المكان نوفل
0 1147 نوفل
بحث نطاق تطبيق القانون نوفل
0 1731 نوفل
تطبيق القانون من حيث الزمان stardz
0 10251 stardz

الكلمات الدلالية
موانع ، تطبيق ، القانون ، الأجنبي ،


 







الساعة الآن 01:18 صباحا