أهلا وسهلا بك زائرنا الكريم في المحاكم والمجالس القضائية ، لكي تتمكن من المشاركة ومشاهدة جميع أقسام المنتدى وكافة الميزات ، يجب عليك إنشاء حساب جديد بالتسجيل بالضغط هنا أو تسجيل الدخول اضغط هنا إذا كنت عضواً .





تعليق علي نص النضام العام

تعليق علي نص فقهي النضام العام أ- تحديد موقع النص 1- طبيعة النص : النص الذي نحن بصدد التعليق عليه هو نص فقهي في المجال ا ..



09-11-2017 01:37 مساء
القلم الذهبي
rating
معلومات الكاتب ▼
تاريخ الإنضمام : 28-12-2014
رقم العضوية : 1558
المشاركات : 111
الجنس : ذكر
تاريخ الميلاد : 7-1-1985
الدعوات : 1
قوة السمعة : 140
المستوي : ليسانس
الوظــيفة : متربص
 offline 



تعليق علي نص فقهي
النضام العام
أ- تحديد موقع النص
1- طبيعة النص :
النص الذي نحن بصدد التعليق عليه هو نص فقهي في المجال القانوني.
2- تاريخ صدور النص :
صدر النص في سنة .......................................... صفحة رقم ......................
3- كاتب النص :
هو الفقيه , الأستاذ, المفكر ............. ولد سنة ...... بـــ توفي سنة ..... له عدة مؤلفات و نصوص في المجال .........

ب - التحليل الشكلي لنص
1- البناء المطبعي للنص :
النص مكتوب بالغة العربية يعد نص قصير نوعا ما
2- تقسيم النص إلي فقرات :
- الفقرة 1 من ( كان  مجال النضام العام ..............لا يقبل للأفراد بمخالفتها )
- الفقرة 2 من ( بالنسبة للأنضمة الثورية ............. لايجوز الإتفاق علي مخالفة أحكامها )
- الفقرة 3 من ( ويعد كذلك من النضام العام ...... لمصلحة المستفيد )

3- البناء اللغوي :
النص جاء بلغة سهلة و ألفاظ واضحة يحتوي علي بعض المفردات اللغوية المبهمة منها
الحرية العقدية : هو مبدأ يدعم حرية الفرد أو مجموعة - في الحياة الخاصة أو العامة
الأنضمة الثورية :

4 - البناء المنطقي :
نلاحظ في النص ان الكاتب إستخدم أسلوب الإستقراء فنطلق من الكل إلي الجزء أو من الخاص إلى العام حيث يبدأ الباحث بالتعرف على الجزئيات ثم يقوم بتعميم النتائج على الكل مثل ماجاء في
 الفقرة الأولي بقوله :
- ( إستعمل مفهوم النضام العام في ضل المذهب الفردي وركز علي محدوديته )
ايضا في الفقرة الثانية قوله  :
( بين أن القوانين تعد من الوسائل الكفيلة بتغيير في الانضمة الثورية)
كذلك في الفقرة الثالثة قوله   :
( تطرق إلي أنه يمكن الإتفاق علي مخالفة قواعد النضام العام لصالح الطرف الضعيف كإستثناء )

ج- تحليل مضمون النص :
1-النظام العام هو مجموعةٌ من الوسائل الأمنية التي توفّر الحماية العامة لكافة المواطنين والأشخاص الذين يتواجدون على أرض دولة ما.
2- عناصر للنظام العام هي الأمن العام و الصحة العامة و السكينة العامة .
3- تطبيقات فكرة النظام العام تكون في مجال القانون العام و في مجال القانون الخاص.

د - المعني الاجمالي للنص
فكرة النظام العام كانت محدودة جدا في ضل المذهب الفردي مقارنة بما هو عليه حاليا في ظل الحرية العقدية ويمكن تمييز المواد القانونية الكثيرة جدا التي هي من النظام العام عندما لا يُمَكن مضمون هاته المواد الأفراد ولا يعطيهم الحق في الإتفاق علي مخالفتها كما يستنتج من النص أن فكرة النظام العام هي فكرة نسبية غير ثابتة تتغير من فترة زمنية إلي أخري.

و- الإشكالية
ماذا يقصد بنظام العام وماهي عناصره و مكوناته ؟ وماهي مجالات تطبيقه ؟

الخطة
مقدمة
المبحث الأول : مدلول فكرة النظام العام
المطلب الأول : المقصود بفكرة النضام العام
المطلب الثاني : خصائص النضام العام

المبحث الثاني : تطبيق فكرة النظام العام
المطلب الأول : في مجال القانون العام
المطلب الثاني : في مجال القانون الخاص
خاتـــــمة
 

مقـــــــــــدمة :
يمثل النظام العام إنعكاساً للقواعد الآمرة في النظام القانوني داخل الدولة، والتي تكون ملزمة للافراد والادارة على حد سواء، بحيث يجب التقيد بها وعدم مخالفتها بأي حال من الاحوال، باعتبارها تستهدف حماية مصالح وقيم عليا في المجتمع سواء كانت سياسية ام اجتماعية او اقتصادية، اذ يترتب على مخالفة تلك القواعد والخروج عليها بطلان التصرفات الصادرة في هذا الجانب.
إن ما تتميز به فكرة النظام العام، من كونها مرآة عاكسة للقواعد الآمرة في النظام القانوني والمنظمة من قبل المشرع، والتي تهدف إلى المحافظة على المبادئ والمثل العليا في المجتمع.

فماذا يقصد بنظام العام وماهي عناصره و مكوناته ؟ وماهي مجالات تطبيقه ؟؟

المبحث الأول : مدلول فكرة النظام العام
المطلب الأول : المقصود بفكرة النضام العام
لم يعرف المشرع الجزائري على غرار غيره من المشرعين النظام العام و لم يحدد فكرته بل ترك ذلك للفقه و القضاء بالرغم ما لهذه الفكرة من أهمية كبرى في التفرقة بين القاعدتين و مع أن فكرة النظام العام كانت دائما تستعصي على التعريف فقد حاول الفقه و القضاء فعل ما أغفله المشرع و قد اكتفى الشُرّاح بتقريبها من الأذهان بقولهم إن النظام العام هو الأساس السياسي و الاجتماعي و الاقتصادي و الخلقي الذي يسود المجتمع في وقت من الأوقات، بحيث لا يتصور بقاء مجتمع سليما من دون استقرار هذا الأساس و بحيث ينهار المجتمع بمخالفه المقومات التي تدخل ضمن هذا الأساس، لذا كانت القواعد القانونية المتعلقة بالنظام العام آمرة لا تجوز مخالفتها و ترجع صعوبة تعريف النظام العام تعريفا دقيقا بصفة عامة يمكن القول علي النظام العام :

 
هو مجموعةٌ من الوسائل الأمنية التي توفّر الحماية العامة لكافة المواطنين والأشخاص الذين يتواجدون على أرض دولة ما، ويُعرف أيضاً بأنّه الأسلوب المستخدم في تنظيم الحياة الاجتماعية في المجتمع الواحد عن طريق فرض سلطة القانون الّتي تمنح الأفراد حقوقهم، وتُعرّفهم بالواجبات القانونية الملزمة لهم.
 
يبقي النظام العام  فكرته مرنة غير محددة بمعنى أنها فكرة نسبية تتغير وفقا للمكان و الزمان فهي تختلف من مجتمع إلى آخر، بل داخل المجتمع الواحد تختلف من زمان لآخر.
 
المطلب الثاني : عناصر للنظام العام.
الفرع الاول : الأمن العام :
ويقصد به كل ما يطمئن الإنسان على ماله ونفسه، وذلك بمنع وقوع الحوادث أو احتمال وقوعها والتي من شأنها إلحاق الأضرار بالأشخادس والأموال .
وعليه فإن مفهوم الأمن العام حسب الوظيفة الإدارية للدولة هو المحافظة على السلامة العامة بالعمل على درء ومنع المخاطر التي تهدد الأفراد بطريقة وقائية وقبل وقوعها.
فلسلطات الضبط الإداري في سبيل الحفاظ على الأمن العام واجب القيام بالاتي :
  •  منع الاجتماعات والمظاهرات إذا كان الهدف منها الإخلال بالأمن العام فلسلطة الضبط منع الاجتماعات قبل عقدها كإجراء وقائي كما تملك حل الاجتماع وفضه ولو بالقوة كإجراء علاجي، أما بالنسبة للمظاهرات فلسلطة الضبط أن تمنعها إذا رأت أن من شأنها تعريض الأمن العام للخطر.
  • القيام بكافة التدابير من أجل منع وقوع الجرائم وذلك بالقيام ببعض الإجراءات الأمنية إزاء بعض الأفراد نظرا لخطورتهم على الأمن حتى لو كان في اتخاذها مساس بحقوق الأفراد وحرياتهم كذلك لسلطات الضبط اتخاذ الإجراءات اللازمة عي سبيل المثال القضاء على الحيوانات المفترسة والمسعورة من أجل المحافظة على الأمن العام.
  • القيام بالإجراءات اللازمة لتنظيم المرور من خلال فرض سرعة معينة في أماكن معينة أو بفرض قيود على عربات النقل أو تنظيم أماكن ركون السيارات وإزالة العوائق من الشوارع والطرقات العامة.
ترتيبا على ما سبق ذكره يتعين على سلطات الضبط الإداري اتخاذ كافة الإجراءات والوسائل الوقائية اللازمة في سبيل الحفاظ على الأمن العام، كالأمر بهدم المنازل والبنايات الآيلة للسقوط وتنظيم حركة المرور وتنظيم الاجتماعات العامة والمظاهرات ومظاهر التجمهر واتخاذ الإجراءات اللازمة لنظام الدفن والمقابر والوقاية من الحيوانات المؤذية والخطرة ولعل أهم اعتبار ومدلول من المقصود بالأمن العام هو درء الفتن والاضطرابات الداخلية.
 
الفرع الثاني : الصحة العامة :
المحافظة عليها يساعد على المحافظة على الأمن العام وعدم الإخلال به ويقصد بها حماية المواطنين من الأخطار التي تهدد صحتهم من الأوبئة والأمراض المعدية. ولقد تزايدت أهمية هذا العنصر بسبب النمو الديمغرافي المتسارع وتعقد الحياة الحديثة، وسهولة الاتصال بين الناس. حيث صارت الأمراض تأخذ شكل الكوارث الاجتماعية الحقيقية والتي تكون قابلة لأن تحدث اضطرابا جسيما في النظام العام.
ولرعاية الصحة الاجتماعية للافراد يقع على عاتق سلطات الضبط واجب القيام بالاتي :
  •  رعاية الصحة الجماعية عن طريق وضع الشروط الصحية اللازمة لحياة الأفراد، كالاهتمام بنظافة الأماكن والطرق العامة وأيضا الاهتمام بتنقية مياه الشرب من الجراثيم والشوائب لتكون صالحة للشرب وتنظيم الصرف الصحي للمياه الناتجة عن استعمال المنزلي وكذلك المياه المتخلفة عن المصانع.
وكذلك في سبيل المحافظة على الصحة العامة للافراد التطعيم الإجباري للصفار والكبار أحيانا ضد بعحض الأمراض المعدية.
  • توفير الشروط الصحية في المنشآت الصناعية والتجارية والأماكن المدرسية.
  •  مكافحة الأمراض المعدية ويدخل في ذلك الإجراءات الخاصة برقابة الأغذية، وتوفير الظروف الصحية لها في المحلاك التجارية، فلسلطات الضبط أن تغلق أي محل لا يتوفر على الشروط الصحية الملائمة  وهو ما أكده مجلس الدولة الجزائري عندما أمر بغلق إداري لمحل عبارة عن مخمرة لمدة لا تتعدى 6 أشهر بغرض الحفاظ على النظام العام وصحة السكان وحفاظا على الآداب العامة.

- حماية البيئة من التلوث حيث أن البيئة السليمة تمثل دعامة من دعائم المجتمع السليم لأن الأضرار بها يضر بالمجتمع ككل لهذا اتجهت معظم الدول لتأكيد هذه القيمة في الإعلانات الدولية بصورة جعلتها ترقى إلى درجة أصبحت فيه حتى من حقوق الإنسان.

الفرع الثالث : السكينة العامة.
ويقصد بالسكينة العامة منع مظاهر الإزعاج والمضايقات التي تتجاوز المضايقات العادية للحياة الاجتماعية لأنه من أبسط حقوق الفرد على الدولة والمجتمع أن يعيش في هدوء وراحة نفسية وهذا لا يتحقق إلا بأن تأخذ سلطات الضبط الإداري على عاتقها واجب القضاء على جميع مصادر الضوضاء والإزعاج، عن طريق مذع استعمال مكبرات الصوت وتنظيم استخدامها بإذن خاص وفي أوقات محددة لمنع الإزعاج، كما تتضمن أيضا القضاء على المشاجرات والاضطرابات في الطرق والساحات العامة كل هذا في سبيل الحفاظ على الراحة وسكينة الأفراد.
لقد أشرنا فيما نسبق إلى أن مدلول النظام العام التقليدي بالأساس ذو طابع مادي، أي متعلق بالممارسات ذات المظهر الخارجي فقط والتي تخل بأحد عناصره الثلاث إلا أنه مع تطور المجتمعات و تطور الوظيفة الإدارية للدولة  لم يعد مفهوم النظام العام محصورا في تلك العناصر التقليدية، فلقد أدى تطور ظروف المجتممات الحديثة وتنوع نشاط الدولة واتساع مجالائه أن أصبحت تلك العناصر التقليدية غير كافية لمواجهة كافة صور الإخلال، لذا فإن عناصر جديدة تظهر باستمرار على فكرة النظام العام .

المبحث الثاني : تطبيق فكرة النظام العام
المطلب الأول : في مجال القانون العام
تعتبر قواعد القانون العام كلها متعلقة بالنظام العام، و من ثم لا يجوز للأفراد الاتفاق على مخالفة أحكامها و تستوي في ذلك قواعد كل من القانون الدستوري و الإداري و المالي و الجنائي فقواعد كل فروع القانون العام تتعلق بالنظام العام لأنها تمس كيان الدولة السياسي و الاجتماعي و الاقتصادي و الخلقي .
فقواعد القانون الدستوري :
تتعلق بالنظام العام لأن التنظيم السياسي للدولة و الحقوق و الحريات العامة التي كفّلها الدستور كلها من النظام العام لذلك يقع باطلا على اتفاق كل تنازل شخص عن حقه في التشريع و يقع باطلا الاتفاق الذي يقيد حق الشخص في اعتناق الدين الذي يريده.

و قواعد القانون الإداري :
تتعلق بالنظام العام و بالتالي لا يجوز للأفراد على مخالفتها فلا يجوز للموظف أن يتنازل عن وظيفته للغير مقابل مبلغ من النقود أو بدون مقابل أو أن يتعهد بعدم القيام بواجبه الوظيفي تحقيقا لمصلحة أحد الأفراد، أو أن يتعهد بالقيام بهذا الواجب مقابل مبلغ من النقود.

و قواعد القانون المالي :
أيضا تتعلق بالنظام العام فلا يجوز مثلا اتفاق شخص مع مأجور الضرائب على عدم دفع الضريبة لقاء مبلغ معين من النقود.

و قواعد القانون الجنائي :
تعتبر أهم قواعد القانون العام المتعلق بالنظام العام فهي التي تكفل الأمن و الطمأنينة في المجتمع فيقع باطلا كل اتفاق على ارتكاب الجريمة أو النزول عنها من جانب المجني عنه، و لا يعتد برضائه بها، أو على تحمل الشخص المسؤولية الجنائية و العقوبة بدل شخص آخر ارتكب جريمة من الجرائم .
و نخلص إلى أن التفرقة بين القواعد الآمرة و القواعد المكملة إنما تقتصر على قواعد القانون الخاص دون قواعد القانون العام

المطلب الثاني : في مجال القانون الخاص
و لئن كانت القواعد المتعلقة بالنظام العام، كما تقدم فيما سبق فإن القانون الخاص لا يخلو منها و خاصة في البلاد التي يسود فيها المذهب الاشتراكي حيث تكثر القيود على سلطان إرادة الأفراد في إبرام التصرفات القانونية، و قواعد القانون العام نتقسم إلى قواعد شكلية و قواعد موضوعية، و تنقسم القواعد الموضوعية إلى قسمين كبيرين هما:
- قواعد الأحوال الشخصية.
- قواعد المعاملات.
القواعد الشكلية:
كقاعد الرافعات ( الإجراءات )، و قواعد القانون الدولي الخاص يتعلق أكثرها بالنظام العام لاتصالها بالنظام القضائي للدولة، و كذلك القواعد المتعلقة بشكل التصرفات القانونية، و مثل ذلك ما نصت عليه المادة 882 من التقنين المدني أن ( لا ينعقد الرهن إلا بعقد رسمي ) فالشكل الرسمي في هذه الحالة هو من النظام العام بحيث يعتبر العقد باطلا إذا لم يتم في هذا الشكل.

القواعد الموضوعية :
و هي تنقسم كما سلف إلى قواعد الأحوال الشخصية و قواعد المعاملات أي الأحوال العينية :
فقواعد الأحوال الشخصية: هي القواعد التي تحكم الروابط التي تتعلق بحالة الشخص و أهليته و بنظام الأسرة بما فيه من زواج و طلاق و واجبات الأبناء ز لما كانت الأسرة هي أساس المجتمع كان من الطبيعي أن تتعلق كل قواعد الأحوال الشخصية بالنظام العام و بالتالي تكون قواعد آمرة و على ذلك لا يجوز للشخص أن يتنازل عن أهليته ( م 45 مدني) لأن السن التي يحددها القانون للرشد و هي 19 سنة ( م 45 مدني) لا يجوز إنقاصها أو زيادتها بالاتفاق كما أنه لا يجوز الاتفاق على حرمان الصبي المميز أي الذي بلغ سن التمييز التي يحددها التقنين المدني ببلوغ الشخص 13 سنة (م 42 ) من حقه في طلب إبطال التصرف الذي أجراه- و هو ناقص التمييز- بعد بلوغه سن الرشد.

و قواعد المعاملات :
هي القواعد التي تحكم الروابط المالية التي تتم بين الأفراد و قوامها ما بينهم من العقود، و الأصل أن هذه القواعد لا تتعلق بالنظام العام لأنها تنشأ لسد حاجات الأفراد الخاصة لذلك تترك لهم حرية تنظيمها على أساس مبدأ سلطان الإرادة و بذلك تعتبر أغلب القواعد القانونية التي تتعلق بهذه الروابط مكملة.
غير أن المشرع استثنى بعض المعاملات المالية التي تمس كيان المجتمع من الناحية الاجتماعية و الاقتصادية للدولة، فلم يتركها للأفراد بل تدخل لتنظيمها تنظيما آمرا بحيث لا يجوز للأفراد الخروج عليها أي أنه اعتبرها متعلقة بالنظام العام.

و هذه أمثلة للروابط المتعلقة بالنظام العام :
1- القواعد الخاصة بنظام الملكية :
تعتبر هذه القواعد متعلقة بالنظام العام و ذلك على أساس أن حق الملكية من الحقوق الأساسية في المجتمع لذلك حرص المشرع على تنظيمه في صورة آمرة فنجده قد أورد على هذا الحق عدة قيود يجب احترامها و الهدف من هذه القيود هو رغبة المشرع في حسن استعمال حق الملكية و عدم التعسف فيه ومن هذه القواعد أيضا تلك التي تنظم مسألة شهر التصرفات المتعلقة بالملكية العقارية، و القواعد المتعلقة بالحقوق العينية الأخرى التي ترد على العقار كحق الارتفاق و الرهن الرسمي، فهي كلها حقوق تعلق بالنظام العام، و بالتالي لا يجوز الاتفاق على ما يخالف أحكامها.

2-القواعد الخاصة لحماية الطرف الضعيف في العقد :
لقد أورد التقنين المدني نصوصا آمرة كثيرة رعاية منه للطرف الضعيف في العقد و منعا لتحكم الطرف القوي فيه عن طريق فرض شروط تعسفية جائرة تلحق بالطرف الضعيف ضررا كبيرا، و مثال هذه النصوص القاعدة التي أقرتها المادة 110 منه لحماية المتعاقد في عقد الإذعان من الشروط التعسفية التي يفرضها الطرف القوي. و مثالها أيضا القاعدة التي تضمنتها المادة 3/107 من نفس التقنين التي ترعى مصلحة المتعاقد إثر الحوادث الطارئة، و منها كذلك القواعد التي أوردتها المواد من 81 إلى 90 منه لحماية المتعاقد الذي شاب إرادته أحد عيوب الإرادة و هي : الغلط، التدليس و الاستغلال .


خاتمة
في الأخير نستطيع القول أن فكرة النظام العام ليست ثابتة بل قابلة للتغيير بحسب الزمان والمكان ومصطلح النظام العام له مدلول نسبي إذ أنه يختلف بإختلاف الزمان والمكان أي أنه يختلف من مجتمع لآخر وفي نفس المجتمع من فترة زمنية إلى أخرى،ويكاد الإتفاق على تبني ضابط مستقر للنظام العام شبه مستحيل .

 
بتوجيه من الأستاذ
حرير عبد الغاني
 
 
  النضام العام.jpg   تحميل jpg icon مرات التحميل :(1)
الحجم :(58.588) KB
 



تم تحرير الموضوع بواسطة :Harrir Abdelghani
بتاريخ:10-11-2017 12:17 صباحا






الكلمات الدلالية
تعليق ، النضام ، العام ،


 







الساعة الآن 07:56 صباحا