أهلا وسهلا بك زائرنا الكريم في المحاكم والمجالس القضائية ، لكي تتمكن من المشاركة ومشاهدة جميع أقسام المنتدى وكافة الميزات ، يجب عليك إنشاء حساب جديد بالتسجيل بالضغط هنا أو تسجيل الدخول اضغط هنا إذا كنت عضواً .





الشرط الاستثنائي غير المألوف في العقود الإدارية

مضاهر الشرط الاستثنائي غير المألوف في العقود الإدارية - يضفي على العقد السمة الإدارية - لها دور فاعل في تحديد الصفة الإد ..



26-06-2018 12:48 صباحا
آفاق المستقبل
rating
معلومات الكاتب ▼
تاريخ الإنضمام : 16-11-2014
رقم العضوية : 1154
المشاركات : 258
الجنس : ذكر
قوة السمعة : 160
المستوي : ليسانس
الوظــيفة : متربص
 offline 



مضاهر الشرط الاستثنائي غير
المألوف في العقود الإدارية
- يضفي على العقد السمة الإدارية
- لها دور فاعل في تحديد الصفة الإدارية لبعض العقود كعقود المرافق العامة الاقتصادية
- لا توجد عادة في عقود الأفراد إما لأنها باطلة لمخالفتها لنظام العام أو لأنها أدرجت في العقد من قبل السلطة العامة لاعتبارات الصالح العام .
- هي تلك الشروط المستحيلة في عقود الأفراد.


لم يعط تعريفا دقيقا لهذه الشروط :
يعتبر ركن الشروط غير المألوفة من الشروط المهمة في العقد الإداري حيث تبرز أهميته كونه يضفي على العقد السمة الإدارية.
فهو يرجح الصفة الإدارية للعقد عندما يصعب تحديده في حالة الاعتماد على ركن المرفق العام.
وله دور فاعل في تحديد الصفة الإدارية لبعض العقود،كعقود المرافق العامة الاقتصادية وشركات الاقتصاد المختلط.
إلا إن رجال القضاء وفقهاء القانون لم يعطوا تعريفا محددا لمصطلح (الشروط الاستثنائية)،ويعود ذلك إلى أن وضع نظرية للشروط الاستثنائية من الصعوبة بمكان لاختلاف طبيعة الشروط الاستثنائية التي اعتبرها القضاء الإداري.


- لا يمكن استخلاص تعريف واضح لها يتضح ذلك من خلال قراءة بعض أحكام القضاء  وما ذكره فقهاء القانون حول مفهوم الشروط الاستثنائية.
1- فالقضاء الفرنسي عَرَّفَ الشروط الاستثنائية وغير المألوفة في القانون الخاص بأنها :
" تلك الشروط التي تمنح المتعاقدين حقوقا أو تضع على عاتقهم التـزامات غريبة بطبيعتها عن تلك التي يمكن أن يقبلها من يتعاقد في نطاق القوانين المدنية أو التجاري".
كما عَرَّفَتها محكمة التنازع الفرنسي" بأنها تلك الشروط المختلفة بطبيعتها عن تلك التي يمكن أن يتضمنها عقد مشابه في القانون الخاص".

2-أما فقهاء القانون فقد ذهب (شابي)،إلى إن الشروط الاستثنائية هي التي تكون باطلة في القانون الخاص ولا يمكن للأفراد أن يضمنوها عقودهم.
أما (فالين)،فيرى أنها الشروط التي لا توجد عادة في عقود الأفراد، إما لأنها باطلة لمخالفتها لنظام العام أو لأنها أدرجت في العقد من قبل السلطة العامة لاعتبارات الصالح العام والتي غريبة عن الأشخاص الخاصة عند إبرام العقد.
أما(فيدل)،فيرى أن الشروط الاستثنائية في العقد الإداري هي الشروط الاستثنائية في عقود القانون الخاص، وأن الشروط غير المألوفة هي التي يكون موضوعها منح المتعاقدين حقوقا أو تحملهم بالتزامات غريبة بطبيعتها عن تلك التي يحق للمتعاقدين الاتفاق عليها بحرية في ظل القوانين المدنية والتجارية،
أما(لامارك)،فيرى أنها تلك الشروط المستحيلة في عقود الأفراد.


 
إتباع أسلوب القانون العام : Lemploi du procede de Droit public
بعد تراجع نظرية المرفق العام أساساً وحيداً للقانون الإداري ومعياراً لتمييز العقد الإداري دعا طائفة من الفقهاء إلى ضرورة إبراز دور السلطة العامة في تمييز العقد الإداري ، من خلال البحث فيما يتضمنه العقد من شروط استثنائية خارجة عن القانون الخاص . تكشف عن نية المتعاقدين في إتباع أسلوب القانون العام ، وإخضاع العقد لقواعده وأحكامه .

وقد برز هذا الاتجاه أولاً في حكم مجلس الدولة الفرنسي في قضية Terrier عام 1903 ثم ما لبث أن توالت أحكام مجلس الدولة في الاتجاه نفسه فصدر في عام 1912 م حكم المجلس في قضية " شركة الجرانيت " إذ وضع مفوض الدولة Leon blum مبدأ عاماً يتعلق بمعيار التمييز بين العقود الإدارية وعقود القانون الخاص ، فبين في تقريره : " إذا تعلق الأمر بعقد يجب البحث ليس عن الغاية من إبرامه ، ولكن ما هو العقد بذات طبيعته ، ولا يكفي لكي يختص القاضي الإداري وجوب استعمال التوريد وهو محل العقد عقب تمامه لمرفق عام ؛ فيجب أن يكون هذا العقد بذاته وبطبيعته الخاصة أما من العقود التي لا يستطيع أن يعقدها ألا شخص عام أو أن يكون بشكله وتكوينه عقداً إدارياً .. فما يجب بحثه هو طبيعة العقد ذاته استقلالا عن الشخص الذي عقده والغاية التي أبرم من أجلـها " .
وعلى ذلك لم يعد اتصال العقد بالمرفق العام كافياً لكي يكتسب الصفة الإدارية ، أنما يلزم أن تكشف الإدارة عن نيتها في اختيار أسلوب القانون العام ، والوسيلة في ذلك هي تضمن العقد شروطاً استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص .
ولأهمية هذه الشروط ،أصبحت علامة مميزة يمكن الاسترشاد بها في تقرير الطبيعة الإدارية للعقود التي تبرمها الإدارة بصفتها سلطة عامة تتمتع بامتيازات لا يتمتع بها الفرد العادي ، وتخضع العقد لنظام قانوني هو نظام القانون العام .

ولا شك أن فكرة الشروط الاستثنائية تتطلب الكثير من البحث لما ثار حولها من جدل في فقه القانون الإداري وأحكام القضاء التي لم توضح بصورة قاطعة مضمون هذه الشروط .
يكتب الأستاذ pequignot عن فكرة الشروط الاستثنائية فيقول :" أنها تبدو صعبة التحديد في أحكام القضاء الإداري .. وأنه من الصعب أن نجد في أحكام القضاء الإداري تحديداً للشروط التي يعدها هذا القضاء غير عادية" .

في حين عد Vedel معيار الشروط الاستثنائية المعيار الحقيقي للعقد الإداري وهو الوحيد الذي يكشف عن إرادة المتعاقدين في إتباع أسلوب القانون العام .
إذا كتب في هذا الصدد " الشرط الاستثنائي هو المعيار الوحيد الكافي لإضفاء الصفة الإدارية على العقد فمضمون العقد هو الذي يبين الشروط الخارجة عن القانون الخاص ، ونية الإدارة في تمسكها بمباشرة حقوق السلطة العامة ، ومعرفة التصرف الذي تتخذه الإدارة في ظل نظام السلطة العامة لا يتحقق إلا من طريق واحد هو الاختيار الذي قررته الإدارة بموافقة المتعاقد وذلك ما يكشف عن وجود الشروط الاستثنائية أو غيابها".

نقد نظرية الشروط الاستثنائية :
لم تسلم نظرية الشروط الاستثنائية معياراً وحيداً للعقد الإداري ، من النقد وفي هذا المجال ذهب بعض الفقهاء إلى القول أن معيار الشرط غير المألوف أثار صعوبات كبيرة ساعد عليها القضاء الإداري في عجزه عن تعريف الشرط غير المألوف واتساع مفهومه ليشمل أنواع عديدة من الشروط من قبيل الشروط المانحة للإدارة امتيازات في مواجهة المتعاقد معها كحق الإدارة بالرقابة والتوجيه ، فهي وان كانت من الشروط الغير المألوفة فأنها لا تعد مجهولة في عقود الأفراد العاديين وهي ليست حكراً على عقود القانون العام . إذ من الممكن أن تتضمنها عقود الإذعان والعقود المبرمة بين الشركات متفاوتة القدرة والاتساع مما يتيح لأحد الأطراف أن يملي شروط أحادية الجانب من حيث الأسعار وظروف الدفع .
ومن هؤلاء الأساتذة Lamarque الذي يضيف بالقول " أن الدور الذي نسب إلى الشرط غير المألوف دوراً مصطنعاً مجرد من كل قيمة منطقية جوهرية .
بيد أن هذه الانتقادات لم تقض نهائياً على معيار الشروط غير المألوفة أنما جعل لها دوراً ثانوياً فهو يتمتع بأهمية ، خاصة عندما لا يكون العقد إدارياً في مضمونه باتصاله بالمرفق العام ، إذ يتم البحث عن الشروط غير المألوفة في حالة عدم القدرة على حسم ما إذا كان العقد يتضمن مشاركة في تنفيذ المرفق ذاته وهو ما عرف بالمعيار المتناوب .
وبالاتجاه نفسه يذهب Chapus إلى أنه يجب أن لا يعتقد إن معيار البند أو الشروط المخالفة دائماً معيار مساعد ، فالمعيار المأخوذ من الموضوع هو دائما معيارً مبدأ ، ففي كثير من الحالات يفضل القاضي استخدام معيار الشرط غير المألوف ، فهذا يمكن أن يكون أكثر تناسباً من غيره ويجب أن لا ننسى أن معيار الشرط غير المألوف يستطيع هو بمفرده إعطاء صفة إدارية لكل عقد .


تم تحرير الموضوع بواسطة :Harrir Abdelghani
بتاريخ:27-06-2018 09:12 صباحا





المواضيع المتشابهه
عنوان الموضوع الكاتب الردود الزوار آخر رد
الحريات العامة في الظروف الاستثنائية law2012
3 4102 آفاق المستقبل
السلطات الاستثنائية لوكيل الجمهورية درع العدل الجزائري
1 3397 درع العدل الجزائري
الحريات العامة في ظل الظروف الاستثنائية في الجزائر law2012
0 2812 law2012
امر 11-03 المتمم للامر91-23 المتعلق بمساهمة الجيش في حفظ الامن العمومي خارج الحالات الاستثنائية law2012
1 1253 law2012

الكلمات الدلالية
الشرط ، الاستثنائي ، الغير ، مألوف ، العقود ، الإدارية ،


 







الساعة الآن 11:52 مساء