تحليل نص المادة 324 مكرر 1 من القانون المدني الجزائري
وجوب الرسمية في تحرير العقود تحت طائلة البطلان
أولا التحليل الشكلي لنص المادة 324 مكرر 1 ق م
ثانيا التحليل الموضوعي لنص المادة 324 مكرر 1 ق م
أولا التحليل الشكلي :
طبيعة النص :
النص محل التعليق هو نص تشريعي
تنص المادة 324 مكرر 1 : { زيادة عن العقود التي يأمر القانون بإخضاعها إلى شكل رسمي يجب، تحت طائلة البطلان، تحرير العقود التي تتضمن نقل ملكية عقار أو حقوق عقارية أو محلات تجارية أو صناعية أو كل عنصر من عناصرها، أو التنازل عن أسهم من شركة أو حصص فيها، أو عقود إيجار زراعية أو تجارية أو عقود تسيير محلات تجارية أو مؤسسات صناعية في شكل رسمي، ويجب دفع الثمن لدى الضابط العمومي الذي حرر العقد.
كما يجب، تحت طائلة البطلان، اثبات العقود المؤسسة أو المعدلة للشركة بعقد رسمي. وتودع الأموال الناتجة عن هذه العمليات لدى الضابط العمومي المحرر للعقد..}
موقع النص القانوني :
يقع هذا النص ( المادة 324 مكرر 1) في الأمر رقم 75-58 المؤرخ في 20 رمضان عام 1395 الموافق 26 سبتمبر سنة 1975، المتضمن القانون المدني، المعدل والمتمم .
و قد جاء في الكتاب الثاني منه عنوانه الالتزامات و العقود ، من الباب السادس وعنوانه إثبات الالتزام، الفصل الاول وعنوانه الاثبات بالكتابة .
البناء المطبعي :
المشرع قد حاول إجمال المعنى في نص المادة 324 مكرر 1 من القانون المدني حيث جعلها تتألف من فقرتين 2 .
الفقرة الاولي : تبدأ من " زيادة عن " وينتهي عند " حرر العقد " ،.
الفقرة الثانية : تبدأ من " كما يجب " وينتهي عند " المحرر للعقد " ،
البناء اللغوي والنحوي :
استعمل المشرع الجزائري مصطلحات قانونية بحتة و قد جاءت المادة 324 مكرر 1 من القانون المدني محملة بمصطلحات قانونية تشير إلى وجوب الرسمية في تحرير العقود و كمثال على ذلك نشير إلى :
" يأمر القانون " ، " إلي شكل رسمي " ، " تحرير العقود " ، " المحرر للعقد " .وغيرها من المصطلحات التي تفيد وجوب الرسمية في تحرير العقود .
البناء المنطقي :
المشرع إستهل نص المادة 324 مكرر 1 بعبارة " زيادة علي العقود " وهنا يقصد ارجاع طرفي العقد الي الحالة التي كانا عليها ثم بين في الفقرة الثانية ان " ناقص الاهلية " يلزم فقط لرد ما عاد عليه من منفعة بسبب تنفيذ العقد لينتقل الي الفقرة الثالثة و الأخيرة يستهل بعبارة " يحرم من " وهو يبين و يأكد انه من كان سبب في عدم مشروعية العقد أو كان علي علم بعدم مشروعيته فهو لا يستفيد من الاسترداد.

ثانيا التحليل الموضوعي :
تحليل مضمون النص :
من خلال قراءة نص المادة 103 ق م يتضح أن المشرع إعتبر ارجاع طرفي العقد الي الحالة التي كانا عليها قبل ابرامهما للعقد وهذا نتيجة لـكون العقد باطلا أو تم ابطاله و إذا كان ذلك غير ممكن حكم بتعويض عادل لطرف المضرور , ناقص الاهليه يلزم فقط برد ما عاد عليه من منفعة في حالة ابطال العقد بسبب نقص اهليته كذلك يحرم من الاسترداد المتسبب في عدم مشروعيه العقد و ايضا الذي كان علي علم بعدم مشروعيته.
تحديد الإشكالية :
و بتحديد مضمون المادة 103 ق م يمكن طرح عدة تساؤلات نلخصها في الإشكالية التالية :
ما مفهوم البطلان و أنواعه ؟ ما هي أثار تقريره ؟
التصريح بخطة البحث :
مـــقدمة
المبحث الأول : تعريف و شروط العقود الرسمية
المطلب الأول : تعريف العققد الرسمي
المطلب الثاني : شروط العقد الرسمي
المبحث الثاني : وجوب الرسمية في العقود وفق المادة 324 مكرر 1 ق م
المطلب الأول : إضافة للعقود المنصوص عليها قانونا العقود الواجب إخضاعها لشكلية الرسمية
المبحث الثاني : آثار العقد الرسمي
خاتمة

المقدمة :
تكتسي الرسمية اهمية كبيرة في مجال التعاقد حيث تسمى العقود الرسمية او المحررات الرسمية بادلة الاثبات المطلقة او ذات القوة المطلقة والاهمية الرسمية في الحياة الاجتماعية فقد نصت عليه الشرائع الوضعية والسماوية واحاطة بمجموعة كبيرة من القيود بغرض حمايته والقضاء على عوامل النسيان والغش والغفلة وضعف ذاكرة الانسان ونزاهته واستقرار المعاملات بين الافراد , وقد كانت الشريعة الاسلامية في هذا الميدان .
حيث نصت الاية الكريمة من سورة البقرة " يا ايها الذين امنوا اذا تداينتم بدين الي اجل مسنى فاكتبوه وليكتب بينكم كاتب بالعدل ولا ياب كاتب ان يكتب كما علمه الله فليكتب وليملل الذي عليه الحق وليتقي بالله ربه ولا يبخس منه شيئا ...." .
ولذلك فقد تطور الدليل الكتابي من العرفي الى الرسمي واحيط بجماله من القيود والاجراءات القانونية بغرض تحصينه وجعله مطلق امام كافة الناس افراد او سلطات ومراقبة حركة الاموال في المجتمع وتحصيل الضرائب المتنوعة من المتعاملين بغرض تزويد الخزينة بمبالغ مالية هامة .

المبحث الأول : تعريف و شروط العقود الرسمية
المطلب الأول : تعريف العققد الرسمي
العقد الرسمي هو عبارة عن أوراق رسمية يقوم بتحريرها موظف عام مختص وفقا للأوضاع المقررة وهي كثيرة ومتنوعة منها الأوراق الرسمية المدنية كتلك التي تثبت العقود والتصرفات المدنية، ومنها الأوراق الرسمية العامة كالقرارات الإدارية والقوانين والمعاهدات ومنها الأوراق الرسمية القضائية كعرائض الدعوى وأوراق المحضرين ومحاضر الجلسات والأحكام، وهو أيضاً الأوراق التي تحرر بمعرفة شخص ذي صفة رسمية أي موظف من موظفي الدولة أو شخص مكلف بخدمة.
- أيضا العقد الرسمي هو عقد يثبت فيه موظف او ضابط عمومي أو شخص مكلف بخدمة عامة , وما تم لديه او ما تلقاه من ذوي الشان وذلك طبقا للاشكال القانونية وفي حدود سلطة واختصاصه .
ومن تحليل هذا النص يتبين انه يشترط في العقد الرسمي ما يلي :
ا- ان يقوم بتحريره موظف عام او ضابط عمومي او شخص مكلف بخدمة عامة .
ب- ان يكون الموظف او الضابط او الشخص المكلف بالخدمة العامة مختصا من حيث الموضوع والمكان في تحرير العقد.
ج- ان يراعي في تحرير العقد ما اوجبه القانون من شروط شكلية وموضوعية بمعنى ان يحرره وفقا للاجراءات الشكلية التي قررها المشرع وحسب ما تقتضيه القوانين المنظمة لموضوع العقد .
المطلب الثاني : شروط العقد الرسمي :
الفرع الأول : ان يحرر العقد الرسمي موظف او ضابط عمومي :
او شخص مكلف بخدمة عامة حتى يكتسب العقد الرسمية يجب ان يحرره اما موثق او موظف مؤهل
أولا : الموثق :
عرفته المادة 5 من قانون 88-27 كما يلي :
يعد الموثق ضابط عمومي يتولى تحرير العقود التي يحدد القانون صيغتها الرسمية وكذا العقود التي يود الاطراف اعطاءها هذه الصبغة كما يتولى استيلام اصول جميع العقود والوثائق للايداع التي حدد لها القانون هذه الصبغة من الشروط الشكلية ان يكون الموثق معين بموسوم من السلطة العامة وان يكون محلفا امام هيئة قضائية مشكلة تشكيلا صحيحا وان يكون قد اودع توقيعه بكتابة ضبط المحكمة واخيرا يجب ان يكون ذا اهلية وفق ابرام العقد لانه اذا فقد نتيجة علة او جنون او أي عارض وان يكون مختصا وسنتناول هذ الشرط من شروط العقد الرسمي.
ثانيا : الموظفون المؤهلون لتحرير العقود الرسمية :
نصت المادة 64 من القانون الشهر العقاري الفقرة 5 على مايلي " يؤهل للتصديق على هوية الاطراف فضلا عن الموثقين او الاشخاص المبينة في المادة 62 فقرة 2 التي تنص على :
- الوزراء والولاة ورؤساء المجالس الشعبية البلدية بالنسبة للعقود التي يستلمونها من اجل التسجيلات التي يطلبونها وجميع العقود المتعلقة بها.
- قضاة النيابة العامة ومدير الوكالة القضائية للخزينة وموظفو مديريات الولاية للمصالح المالية الذين هم درجة مفتش رئيسيي ومحاسبو الخزينة وجميع المحاسبين العموميين " .
ويشار لزوما في تأشيرة شهادة الهوية الى موطن الموقع الذي يبلغ له الرفض عند الاقتضاء , فالضابط العمومي او الموظف معرفان في القانون ولكن الشخص القائم بالخدمة العامة المنصوص عليه في المادة المذكورة غير معروف
ثالثا : الاطراف المساهمون في تحرير العقد :
ا-الزبائن :
لكي يكون العقد الرسمي صحيحا وسليما يجب ان يقدم الزبون معلومات صحيحة للضابط العمومي ويجب على الموثق ان يقدم الزبون معلومات صحيحة للضابط العمومي ويجب على الموثق ان يستعمل اساليب لبقة لاكتشاف صحة المعلومات المقدمة من الزبون ويجب عليه القيام باحثا فيي ارشيف الدومين والمحافظة العقارية اذا كان طلب الزبون متعلق بعقار او حقوق عقارية .
ولذلك يجب التنفس عن صحة المعلومات وادى ذلك الى عدم حجية العقد الرسمي غير ان مسؤولية ذلك ترجع الى الزبون لذلك على الموثق تنبيهه الي خطورة ذلك .
ب –كتاب التوثيق :
يساهم كتاب التوثيق في تحرير العقود الرسمية بصفة اساسية لذا وجب على الموثق تدريب مساعدين على الطريقة المثلى في تحرير العقود وتنبيههم لعدم ارتكاب الاخطاء بسيطة او جسيمة وعلى الموثق مراقبتهم ومراقبة جميع الاجراءات في تحرير العقد بنفسه وتسوية الاخطاء وتصحيحها قبل امضاء العقد من طرف الشهود والاطراف والموثق
ج- الشهود :
يحضرون مجلس العقد ويستمعون الى شروط العقد وتكمن اهمية الشهود في العقود الاحتفالية المشار اليها في المادة 324 مكرر 3 وتحرير هذه العقود دون شهود يترتب عليه مكان مطلق وليس نسبي والقانون المدني او قانون التوثيق لم يتطرقا اليه الشهود او شروطهما لذلك نرجع الى الشريعة الاسلامية باعتبارها المصدر الثاني للعقود والعقود الاحتفالية حسب العرف هي : الهبة والرجوع فيها الوصية والرجوع فيها : الحبس او الوقف والرجوع فيه : الزواج والوكلات والترخيص الواردة على هذه العقود .
الفرع الثاني : الاختصاص المكاني والنوعي للموثق
هو الربط الثاني ليكون العقد رسميا .
أولا : الاختصاص المكاني للموثق
نصت المادة 2 من قانون التوثيق 88-27 الصادر سنة 1988 على ان " الاختصاص الاقليمي لكاتب التوثيق يمتد الى كامل التراب الوطني " ويفهم من هذه المادة ان الموثق اصبح مختصا عن ابرام العقود في جميع الوطن وينتقل الى جميع الامكنة داخل الوطن وهذا مردود لسببين اثنين هما :
1- ان الموثق عون قضائي تابع لاقليمي اختصاص المحكمة ولا يمكنه الانتقال الى خارج دائرة المحكمة.
2- ان مفهوم الاختصاص الوطني في المادة 2 من قانون التوثيق متعلق بالمواطن وليس بالموثق فالمواطن حر في اختيار الموثق من أي مكان ولكن العكس الموثق لا يستطيع الا في حالة نزاع بين الطرفين على اختيار الموثق تقوم المحكمة باختياره .
لذلك كل عقد يبرمه الموثق خارج نطاق اختصاصه المكاني يعتبر غير صحيح ولكن هناك استثناء لهذه القاعدة.
- يمكن للموثق ان ينتقل داخل دائرة اختصاصه في حالة الضرورة الملحة .
- حالة وجود قرار من وزير العدل لانتداب موثق او متصرف لمكتب التوثيق في دائرة اخرى داخل الولاية
ثانيا : الاختصاص النوعي للموثق
لابد ان يكون الموثق مختصا وقت تحرير العقد فلا يستطيع مباشرة مهامه الا بعد حصوله على قرار التعيين وتادية اليمين وايداع توقيعه بكتابة ضبط المحكمة , فاذا عزل عن مهامه أو أوقف ولو مؤقتا او نقل من مكان اختصاصه الى مكان اخر وكان المعني بالامر عالما بالعزل والتوقيف والنقل كانت العقود التي يحررها باطلة وتصبح عقودا عرفية لان الذي قام بتحريرها غير مختصا مكانا ونوعا.
اما اذا كان الموثق لا يعلم بذلك وكانت الاطراف حسنة النية يبقى العقد الرسمي صحيحا ونافذ طبقا لمبدا حماية الوضع الظاهر لاستقرار المعاملات .
كما يجب على الموثق ان يكون ذا اهلية التصرف ليكون مختصا ،ويجب على الموثق ايضا ان لا يحرر العقود الرسمية ذات النوع الاتي :
1-العقود التي يبرمها اقرباءه واصهاره يجب الامتناع عن تحريرها حسب المادتين 15 و 16 من قانون التوثيق 88-27 والحصن المنصوص عليه في المادة 17 ايضا ان هذه المواد من النظام العام واذا خولفت تعرض العقد بالبطلان.
2-كما يجب ان يمتنع الموثق عن تحرير عقود لها علاقة بالقانون العام كوصف مشاجرة او ابرام عقد طلاق بالتراضي وغي ذلك من الوقائع المادية.
وكذلك على الموثق للتقيد بالعقود التي تدخل ضمن اختصاصه والمنصوص عليها في القانون المدني والتجاري وقانون التوثيق والتسجيل والشهر العقاري وغيرها فاختصاص الموثق ليس كغيره فهو اختصاص قضائي اجباري.
الفرع الثالث : مراعاة تحرير العقد وفقا لما اوجه القانون في شكل موضوع
حيث ان المشرع اوجب عدة شروط شكلية يجب على الموثق مراعاتها ويجب عليه مثلا تكييف طلبات الزبائن وتقدير مدى انسجامها مع القوانين السارية المفعول عن طريق البحث والفحص للوثائق المقدمة بالتاكيد من اهلية الزبائن وعوارضها وتحليل وتركيب المعلومات حسب شكليات وتقنيات التحرير وتصحيح الاخطاء زمن الشروط الشكلي و ايضا امضاء العقد من الاطراف والشهود والموثق في مجلس واحد او اثنين .
وفي بعض العقود ذات الصيغ التنفيذية يجب عليها الاحتياط في اعطائها صيغتها لان أي خطا او نقص في الشكل او المضمون يصبح العقد مستحيل التنفيذ ويعرض الموثق للمسالة التاديبية والمدنية الجزائية
وفي بعض العقود ايضا يجب تحت طائلة تحرير البطلان تحرير العقود التي تتضمن نقل الملكية العقار او حقوق عقارية في شكل رسمي ويجب دفع الثمن لدى الضابط العمومي الذي حرر العقد حسب المادة 324 مكرر 1.
كما ان المادة 71 فقرة 2 من القانون المدني تنص على انه اذا اشترط القانون لانهاء العقد استيفاء شكل معين فهذا الشكل ايضا يطبق ايضا على الايقاف المتضمن الوعد بالتعاقد .... وهذه كلها تعتبر شروط يجب على الموثق احترامها سواء الشكلية او الموضوعية المتضمنة موضوع العقد.

المبحث الثاني : وجوب الرسمية في العقود وفق المادة 324 مكرر 1 ق م
المطلب الأول : إضافة للعقود المنصوص عليها قانونا العقود الواجب إخضاعها لشكلية الرسمية
الفرع الأول : العقود التي تتضمن نقل ملكية عقار أو حقوق عقارية
إن تحرير العقود التي تتضمن نقل ملكية عقار أو حقوق عقارية يجب أن تتم في شكل رسمي و يجب دفع الثمن لدى الضابط العمومي الذي حر العقد و هذا حسب ما جاءت به المادة 324 مكرر 1 من القانون المدني وذلك في الآجال القانونية المحددة بموجب قانون التسجيل
أولا : البيانات اللازمة في الوثائق المودعة
يلتزم الأشخاص الذين لهم صفة تحرير الوثائق والعقود الرسمية بإيداع جميع الوثائق التي نص عليها قانون التسجيل و التي تتمثل في :
الكشوف الإجمالية
لقد نص على الكشوف الإجمالية المادة 153 من قانون التسجيل، يقوم بإعدادها الموثقون و كتاب الضبط و أعوان التنفيذ التابعون لكتابات الضبط و كتاب الإدارات المركزية او المحلية على استمارات تسلمها إدارة الضرائب مجانا و يذكرون فيها :
• تاريخ و رقم العقود و الأحكام الموجودة في الفهرس.
• ألقاب و أسماء الأطراف و سكنهم.
• نوع العقود و الأحكام.
• المبالغ او القيم الخاضعة للرسوم.
• مبلغ الرسوم الثابتة أو الرسوم النسبية المستحقة و المتضمنة قرار بمبلغ الرسوم المدفوعة موقعا بصفة قانونية.
وتودع هذه الكشوف لدى مكتب التسجيل المختص في الآجال المحددة بموجب هذا القانون وتكون مرفقة بما يلي :
- النسخ الأصلية او البراءات الخاصة بالعقود و المسجلة فيها.
- دفع الرسوم المستحقة.
- بالنسبة لكل عقد عدا العقود الغير قاضية أو الأحكام التي من طبيعتها أن سجل في الفهرس العام أو التي هي موضوع مراقبة، ملخص تحليلي على استمارة تسلمها الإدارة مجانا، تلخص فيه الأحكام الرئيسية للعقد أو الحكم و يحرر في نسختين عندما يتضمن العقد أو الحكم أم نقل أو إنشاء ملكية عقارية أو محل تجاري أو عناصر محل تجاري، وإما بيع آسهم أو حصص في شركة و إما نقل ملكية حق التمتع بهذه الأموال نفسها.
- الوثائق المقدمة خلال سير الدعوى.
ثانيا : الاجال القانونية لايداعها
تستوفي حقوق التسجيل إما بناءا غلى رسم نسبي أو ثابت ونعني بالرسوم الثابتة تلك التي تكون فيها الحصة ثابتة بالنسبة لجميع العقود التي لا تتضمن أحكام من شأنها تحصيل الرسم النسبي او التصاعدي.
حيث تنص المادة 59 من قانون التسجيل على أن : “ العقود الموثقة التي تفتح الحق في الرسوم الثابتة تقدم من اجل تاشيرة التسجيل خلال الشهر الذي يلي شهر اعداد هذه العقود…“. أما المادة 60 من نفس القانون فتنص على انه : ” يجب ان تسجل عقود الموثقين و اعوان التنفيذ التابعين لكتابات الضبط و كذلك القرارات القضائية خلال الشهر الذي يلي شهر اعدادها“.

أما بالتصرفات الخاضعة لرسم نسبي الذي يعني ارتفاع تعريفه الرسم بتضاعف القيمة و بالمقابل فان الرسوم النسبية لعقد بنسبة ثابتة للقيم المذكورة للعقود، فعقود الموثقين تسجل في اجل شهر ابتداء من تاريخ تحريرها و التي تحدد بموجب المادة 58 من قانون التسجيل، أما الوصايا فتسجل خلال شهر ابتداء من وفاة الموصين ، اما التصريحات من قبل الورثة او الموصى لهم تقديمها عن الاموال المستحقة لهم او التي انتقلت عن طريق الوفاة في اجل سنة واحدة ابتداءا من يوم الوفاة و تطبيقا لنص المادة 65 من قانون التسجيل.
وإذا أحاز الورثة أموال أشخاص توقوا بالخارج قبل سنة واحدة لا يبقى اجل آخر سوى سنة واحدة تبدأ من يوم الحيازة وفقا لنص المادة 67 من نفس القانون.
و فيما يخص الأموال الموصى بها إلى الولايات و إلى جميع المؤسسات العمومية الأخرى أو ذات النفع العام فالأجل يبدأ من اليوم الذي تقبل فيه السلطات المختصة الوصايا مع عدم تأجيلها إلى سنتين من يوم وفاة صاحب التركة وفقا لنص المادة 69 من قانون التسجيل. الفرع الثاني : العقود التي تتضمن نقل ملكية المحلات التجارية أو الصناعية :
إن دعامة الحياة التجارية هي الائتمان، والسرعة، ومبدأ الرضائية
لقد نص المشرع الجزائري على وجوب إثبات التصرفات القانونية التي ترد على المحل التجاري بعقد رسمي وإلا كانت باطلة، وقد احتدم جدال فقهي حول مسألة الشكلية المفروضة في عقد بيع المحل التجاري وموقعها في مجال التصرفات القانونية الواردة عليه، هل هي رسمية مستوجبة للإثبات أم هي ركن اساسي في العقد بحيث يفضي تخلفها توقيع البطلان المطلق عليه.
- حيث ذهب الاتجاه الأول إلى اعتبار الشكلية ركن لانعقاد بيع المحل التجاري حيث عدم كتابة العقد رسميا يؤدي إلى بطلانه،
- أما الاتجاه الثاني فاعتبر الرسمية شرط للإثبات وليس للانعقاد، وأن هذا الأمر مسلم به وأن بيع الحل التجاري يعد من العقود الرضائية التي تنعقد بمجرد تطابق إرادتي البائع والمشتري .
- وأمام هذا الغموض الوارد والذي دام لسنوات دون توضيح، تدخل القضاء بإصدار المحكمة العليا قرار يفصل في مسألة الشكلية في بيع المحل التجاري بتاريخ : 1997/02/18 . ملف رقم 156136 الغرف المجتمعة، قضت فيه أن العقد العرفي المتضمن بيع محل تجاري يعد باطلا بطلانا مطلقا لكونه يخضع لإجراءات قانونية من النظام العام، ولا يمكن تبعا لما تقدم أن يصححها القاضي حكمه على الأطراف التوجه أمام الموثق لإتمام إجراءات البيع
يتبين من وقائع قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ : 1997/02/18 المذكور آنفا والمادة 324 مكرر 1 مدني ، أن الطاعن المدعو ( ب - أ)، باع بموجب عقد عرفي مؤرخ في 22 أوت 1988 محلا تجاريا للمطعون ضده (ع - ح)، الذي دفع جزءا من ثمن البيع وإثر النزاع الذي قام بين الطرفين قضت محكمة المحمدية بطلب من البائع في حكمها الصادر في 10 ماي 1992 ببطلان عقد البيع بسبب خلف الشكل الرسمي، وعلى إثر استئناف هذا الحكم من طرف المشتري قضى مجلس قضاء معسكر في قراره المؤرخ 03 ماي 1994 بعد إلغاء حكم المستأنف في 10 ماي 1992 بصحة بيع المحل التجاري المبرم بين الطرفين بموجب العقد العرفي، وأمر بصرف الطرفين أمام الموثق للقيام بإجراءات نقل الملكية مع إلزام المشتري بدفع ما بقي في ذمته من قبيل ثمن المبيع أي مبلغ 250.000 مأتيين وخمسين ألف دينار جزائري، و كذا مبلغ 9.000 ( تسعة آلاف) دينار جزائري من قبيل مؤخر بدل الإجار، وطعن البائع بالنقض في هذا القرار أمام المحكمة العليا مدعيا مخالفة القانون فيه بمخالفة أحكام المادتين 79 من القانون التجاري، والمادة 324 مكرر 1 من القانون المدني وفصلت المحكمة العليا في هذا الطعن بالنقض بهيئة الغرف المجتمعة، فأصدرت هذا القرار والذي أبطل القرار المطعون فيه وأحال الأطراف والقضية على مجلس قضاء معسكر مشكلا من هيئة أخرى للفصل فيها .
الفرع الثالث : الشكليه الرسمية في عقود المؤسسات التجارية أو الصناعية
ينص القانون المدني الجزائري علي وجوب أن يكون عقد الشركة مكتوبا وإلا كان باطلا، وكذلك يكون باطلا كل ما يدخل على العقد من تعديلات إذا لم يكن له نفس الشكل الذي يكتسبه ذلك العقد، ويؤخذ من مما سبق أن الكتابة هي شرط لانعقاد عقد الشركة سواء كانت هذه الشركة تجارية أم مدنية ومهما كان رأسمالها، بمعنى أن الكتابة أصبحت ركن من أركان العقد لا تنعقد الشركة من دونه، لا مجرد وسيلة من وسائل إثبات الشركة، فلا يغني عن الكتابة إقرار أو يمين، إلا أن الفرق الموجود بين الشركة التجارية والمدنية هو أن هذه الأخيرة لم يستلزم فيها المشرع الرسمية بل تكفي الكتابة العرفية كذلك لا يشترط في الشركات المدنية إجراء الشهر ،
- كما اشترط المشرع الجزائري أيضا في المادة 545 فقرة 1 من القانون التجاري "أن تثبت الشركة بعقد رسمي وإلا كانت باطلة"، واشتراط المشرع الكتابة الرسمية فيما يتعلق بقيام الشركة التجارية إنما يعود لتنبيه الشركاء على خطورة العقد وما يتضمنه من مسائل قانونية معقدة تتطلب تدخل شخص مختص في الشركات التجارية يناط به توثيق عقد الشركة (الموثق)، خاصة وأنه ينشأ عن الشركة شخص معنوي جديد له وجوده المستقل عن الشركاء، ويبقى العقد قائما فيما بين الشركاء مدة طويلة 99 عاما بحيث يكون من الأفضل عدم الاعتماد على ذاكرة الشهود، كما أن العقد المكتوب من شأنه تقليل عدد المنازعات لأن الشروط الموجودة فيه محددة، كذلك تلزم الكتابة لصحة ما يدخله الشركاء على العقد من تعديل، كأن يحصل زيادة أو تخفيض في رأس مال الشركة أو كأن يمدد الشركاء في حياة الشركة أو يقصرونها، والبطلان المترتب على عدم استيفاء الشركة للشكل الكتابي هو بطلان من نوع خاص لا يخضع للقواعد العامة للبطلان كما جاء ذلك في نص المادة 418 الفقرة 2 من القانون المدني: "غير أنه لا يجوز أن يحتج الشركاء بهذا البطلان قبل الغير ولا يكون له أثر فيما بينهم إلا من اليوم الذي يقوم فيه أحدهم بطلب البطلان"، ولم يبين القانون المدني طريقة خاصة لكتابة العقد أو البيانات الواجب ذكرها مما يدل على أن الشركاء أحرار في الكيفية التي تتم بها كتابة العقد على شرط أن لا تكون مخالفة للنظام العام والآداب، كما يجب أن يتضمن عقد الشركة حد أدنى من البيانات وعلى وجه الخصوص نوع الشركة (شركة تضامن أو شركة ذات مسؤولية محدودة أو شركة مساهمة) ومدتها، وغرضها، ورأس مالها، وأسماء الشركاء، واسم الشركة، ومركزها الرئيسي، وطريقة توزيع الأرباح والخسائر، وكيفية الإدارة، وبما أن الكتابة لازمة لوجود العقد فهي بالضرورة لازمة لإثباته، إضافة على ذلك يجب شهر الشركة التجارية ليعلم بها الغير والكتابة هي الخطوة الأولى في سبيل الشهر، كما أوجب المشرع شهر أي تعديل يطرأ على العقد التأسيسي للشركة ورتب على تخلف هذا الإجراء الجوهري جزاء قاسيا يتمثل في بطلان الشركة ومن ثم يجوز لأي شريك طلب تصفيتها بسبب عدم قانونيتها هذا ما يستفاد من صريح نص المادة 548 تجاري: "يجب أن تودع العقود التأسيسة والعقود المعدلة للشركات التجارية (ما عدا شركات المحاصة) لدى المركز الوطني للسجل التجاري، وتنشر حسب الأوضاع الخاصة بكل شكل من أشكال الشركات وإلا كانت باطلة"، وفضلا عن إيداع ملخص العقد التأسيسي للشركة في السجل التجاري يجب أيضا نشر هذا الملخص في النشرة الرسمية للإعلانات القانونية، وكذلك نشرة في جريدة يومية يتم اختيارها من طرف ممثل الشركة.
الفرع الرابع : عقود الايجار الزراعية :
ان لعقد الإيجار الزراعي جذوره التاريخية ، فقد عرف المجتمع البابلي عقود الكراء الفلاحية من خلال شريعة حمورابي، مبينة حقوق والتزامات كل من المؤجر و المستأجر ومسؤولية كلا منهما كما عرف المجتمع المصري القديم أيضا عقود التأجير الزراعي.
جاء تعريف الاراضي الفلاحية في القانون رقم 90-25، المؤرخ في 1990/11/18 المتضمن التوجيه العقاري ،المعدل والمتمم في الباب الاول، والفصل الاول، والقسم الاول، بعنوان الاراضي الفلاحية ،والاراضي ذات الوجهة الفلاحية اذ نصت المادة 4 على ما يلي : الارض الفلاحية او ذات الوجهة الفلاحية في مفهوم هذا القانون هي كل ارض تنتج بتدخل الانسان سنويا او خلال عدة سنوات انتاجا يستهلكه البشر او الحيوان او يستهلك في الصناعة استهلاكا مباشر او بعد تحويله.
فالعقار الفلاحي هو كل شيء مستقر في حيزه ،وثابت فيه ،ولا يمكن نقله بدون تلف ، لذلك فالعقار الفلاحي هو مجموعة من الاراضي الفلاحية ،او ذات الوجهة الفلاحية بالإضافة الى العقارات بالتخصيص، التي رصدها صاحبها لخدمة عقار فلاحي ،كما يعتبر مالا عقاريا فلاحيا كل حق عيني يقع على عقار فلاحي .
- بالنسبة لعقد الإيجار الزراعي في التشريع الجزائري نجد أن المادة 324 مكرر من القانون المدني قد نصت على إبرامه في الشكل الرسمي.
- لكن المادة 53 من قانون التوجيه العقاري خرجت عن القواعد العامة، وسمحت بإبرامه في شكل عرفي يقولها: ) ويمكن أن تحرر عقود الإيجار الفلاحي في شكل عقود عرفية (
ويرى الأستاذ رشيد خلوفي أن الغاية من خروج المشرع عن القواعد العامة هي تسهيل تداول العقارات الفلاحية، وتمكين حائزيها من وضعها حيز الاستغلال الفلاحي وترقية استثمارها. طالما أن الأراضي الفلاحية الخاصة لا تزال تشكو من مشكلة فقدانها لسندات الملكية والتي ورثتها الجزائر عن الحقبة الاستعمارية وعدم تقدم عمليات المسح العام للأراضي.
طبقا لقاعدة الخاص يقيد العام، ولأن قانون التوجيه العقاري هو القانون المنظم و للعقار الفلاحي، تصبح بذلك عقود الإيجار الفلاحية تحرر في شكل عرفي، وهو ما أكده القرار الصادر عن المحكمة العليا بتاريخ 24-02-2004 ملف رقم 258049، حيث جاء فيه : ( حيث أن قضاة الموضوع أخطأوا في تطبيق القانون ومادام الأمر يتعلق بعقد ايجار زراعي مبرم بتاريخ 22 سبتمبر 1991 فكان من الإمكان ابرامه بموجب عقد عرفي تطبيقا لمقتضيات المادة 53 من القانون المدني وعليه فان القضاة أخطئوا في تطبيق المادة 324 مكرر 1 من القانون المدني والمادة 53 من القانون رقم 90-25 المذكورين أعلاه وأنه يتعين الأمر بنقض قرارهم... )
وإذا كانت المادة 53 من قانون التوجيه العقاري تجيز ابرام عقود ايجار الأراضي الفلاحية في شكل عرفي، نجد أن المادة 55 من نفس القانون تنص على:
)تنجز المعاملات العقارية التي تنصب على الأراضي الفلاحية في شكل عقود رسمية ويجب ألا تلحق هذه المعاملات ضررا بقابلية الأراضي للاستثمار ولا تؤدي إلى تغيير في تكوين أراضي قد تتعارض بحجمها مع مقاييس التوجيه وجهتها الفلاحية ولا تتسبب العقاري وبرامجه(
نلاحظ مبدئيا أن المادة 55 تتناقض مع أحكام المادة 53 لأنها تشترط الرسمية في المعاملات المنصبة على الأراضي الفلاحية، لكن بالرجوع إلى النص الفرنسي يتبين أن المقصود بالمعاملات العقارية، هي تلك المعاملات الناقلة للملكية ومختلف الأعمال الهادفة إلى تجزئة العقارات الفلاحية، والتي لا تدخل في مفهوم الإيجار الفلاحي المنصوص عليه في المادة 53، حيث جاء فيها :
les mutation foncière sur les terres agricoles sont réalisées en la forme d'actes authentique...
ورغم أن عقد الإيجار تتولد عنه حقوق والتزامات شخصية. كما تظل الدعاوى المتعلقة به مجرد دعاوى شخصية، لكن المشرع نص في
المادة 17 من الأمر رقم 75 -74 المؤرخ في 12 نوفمبر1971 المتعلق بإعداد مسح الأراضي العام وتأسيس السجل العقاري، على : ) ...إن الإيجارات لمدة اثنتي عشرة سنة لا يكون لها أثر بين الأطراف ولا يحتج بها اتجاه الغير في حالة عدم إشهارها وذلك مع مراعاة أحكام المادة 165 من الأمر رقم 71 -73 المؤرخ في 08 نوفمبر 1971 المتضمن الثورة الزراعية (
وطالما أن المادة 17 لم تحدد نوعا معينا من الإيجارات، فهذا يعني أن كل الإيجارات بما فيها الفلاحية التي تزيد مدتها عن 12 سنة تكون واجبة الشهر. فكان يجدر بالمشرع تعديل المادة 53 من قانون التوجيه العقاري باشتراط الرسمية في الايجارات التي تفوق مدتها 12 سنة لتتوافق مع نص المادة 17 أعلاه.
وجاء في المادة 54 من قانون التوجيه العقاري «لا يجوز التأجير الفرعي إلا في مراعي القش وذلك في إطار أحكام المادة 505 من الأمر رقم 75-58 المؤرخ في 26 سبتمبر سنة 1975 المذكور أعلاه. وفي جميع الحالات الأخرى غير المبنية أعلاه يكون العقد باطلا وعديم الأثر».
ومنه لا يجوز لمستغل الأرض الفلاحية (المستأجر (تأجير الأرض الفلاحية ولو بإذن المؤجر الأصلي.
المبحث الثاني : آثار العقد الرسمي :
اذا احترمنا الضوابط والشكليات والاجراءات المنصوص عليها في القانون لتحرير العقد الرسمي حصلنا على مايلي
1-عقود رسمية ذات حجة مطلقة بين الطرفين المتعاقدين وبينهم وبين الغير وتصبح هذه الحجة نافذة في كامل التراب الوطني.
2- العقد الرسمي حجة لمحتوى الاتفاق المبرم بين الاطراف المتعاقدة وورثتهم وذوي الشأن.
3- يعتبر العقد الرسمي حجة بين الاطراف حتى ولو لم يعبر فيه الا ببيانات على سبيل الاشارة، شريطة أن يكون لذلك علاقة مباشرة مع الاجراء.
4- يكون للصور الرسمية المأخوذة من الصور الاصلية الحجية ذاتها ولكن يجوز في هذه الحالة لكل من الطرفين أن يطلب مراجعتها على الصورة الاصلية التي أخذت منها
5- توفير الحماية والحصانة للموثق وحقوق الاطراف المتعاقدة .
6- استقرار المعاملات في المجتمع وخلق جو من الثقة بين افراد المجتمع .
7- تطوير المنظومة التوثيقية وجعلها تتماشي مع العصر.
الخاتمة :
حددت المادة 324 مكرر 1 من القانون المدني مجموعة كبيرة من المعاملات التي أخضعها القانون الى الشكل الرسمي, وهذا تحت طائلة البطلان و وكذلك في نصوص أخرى متفرقة .
و يتضح لنا أيضا ان عملية تحرير العقد الرسمي ذوالحجية المطلقة تعتبرعملية شاقة ومملة مطلوبة وخطيرة في نفس الوقت فمجرد خطا من الكاتب او الموثق او طرف من اطراف العقد يؤدي الى البطلان النسبي او المطلق للعقد او المتابعة الجزائية ولكن اذا احترمنا القوانين والاجراءات فاننا نحقق نتيجة جيدة وهي اكتساب معاملاتها للثقة والحجية والاستقرار والطابع القانوني.


المراجـع :
1- القوانين :
الأمر رقم 75-58 المؤرخ في 20 رمضان عام 1395 الموافق 26 سبتمبر سنة 1975، المتضمن القانون المدني المعدل و المتمم. 2- الكتب :
- د علي فيلالي : "الالتزامات الفعل المستحق للتعويض"، الطبعة الثانية، موفر للنشر، الجزائر، 2007.
- د محمدي فريدة زواوي مدخل العلوم القانونية (نظرية القانون ) الدوان الوطني للمطبوعات الجامعية مطبعة الرغاية سنة 2000.
- د عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، نظرية الالتزام، مصادر الالتزام، الجزء الأول، منشأة المعارف الإسكندرية، 2004.

-د خليل أحمد حسن قدادة، الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري، مصادر الالتزام، الطبعة الرابعة، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر، 2010.