بحث إثبات الزواج في القانون الجزائري مقدمة
الفصل الأول : طرق إثبات الزواج عامة
المبحث الأول : الزواج الرسمي وطرق إثباته
المطلب الأول : المحررات الرسمية
المطلب الثاني : الشهادة و الثكول على اليمين
المطلب الثالث : الإقــــــــرار
المبحث الثاني : طرق إثبات الزواج في القانون الوضعي الجزائري
المطلب الأول : طرق الائبات قبل الاستقلال
المطلب الثاني : طرق الإثبات بعد الإستقلال
الفصل الثاني : طرى إثبات الزواج العرفي
المبحث الأول : تعريفه، أسبابه، اثاره
المطلب الأول : تعريفه
المطلب الثاني : أسبـــــابه
المطلب الثالث : آثــــــــــاره
المبحث الثاني : طرق إثبات الزواج العرفي
المطلب الأول : البينة والإقرار
المطلب الثاني : اليمين والشهود
المطلب الثالث : بعض الدعاوى في إثبات الزواج العرفي
خاتمة
مقدمة :
الزواج هو إرتباط رسمي بين رجل و امرأة يتم بصفة رسمية وأمام الموظف الرسمي المؤهل قانونا لذلك. ولما كان الزواج مبني علي التأبيد قصد احصان الزوجين وتربية الأولاد فكل عقد يحدد مدته مثلما يعرف بزواج المتعة او الزواج المؤقت يعتبر باطلا.
عقد الزواج هو عقد محرر من طرف ضابط عمومي او موثق مختص طبقا للأشكال التي يحددها القانون. يحرر عقد الزواج بهدف التحقق من وقوع الزواج ويطالب به كدليل للاثبات ويجب ان يذكر في عقد الزواج بيانات محددة قانونا.
الفصل الأول : طرق إثبات الزواج عامة
قبل أن نكتب في أهم طرق الإثبات في الزواج لابد أن نصرح بأن هناك نوعان من الزواج :
الزواج العرفي والزواج الرسمي. فالزواج الرسمي هو الذي يتم بصفة رسمية أمام الجهات الإدارية المختصة بذلك. أما الزواج العرفي فهو زواج يتم بتلاوة سورة الفاتحة بتواجد الشاهدين وولى الزوجة.
فبهذا التعريف الوجيز يمكن أن نتطرق إلى طرق إثبات يعتمد عليها في العقد الرسمي للزواج كالمحررات الرسمية، والشهود واليمين، وطرق إثبات أخرى في العقد العرفي للزواج (كالبينة والمرار واليمين والشهود) ، وهذا ما سوف نبحث فيه بالتفصيل في المباحث التي يتضمنها هذا الفصل. المبحث الأول : الزواج الرسمي وطرق إثباته. المطلب الأول : المحررات الرسمية
إن كل قوانين الدول سواء كانت الأوربية أو العربية تتحد فى الرأي على أن أسهل وأنجع طريقة لإثبات عقد الزواج هي اللجوء إلى المحررات الرسمية ٠ فما هي هذ٥ المحررات الرسمية ؟ فهي تكمن في سجاق الحالة المدنية لعقود الزواج، في وبقة أو وثائق الزواج، ححرر عقد الزواج بواسطة القاضي أو ححرر عقد زواج بواسطة الموثق .
فنجد مثلا في قانون الأسرة الجزائري المادة 22 منه ذتص على ما يلي : "يثبت الزواج بمستخرج من سجل الحالة المدنية وفي حالة عدم تسجيله يثبت بحكم إذا نوافرت أركانه ......... إلخ.........
كذلك المادة 18 منه دنصن على أن يتم عقد الزواج أمام موثق أو موظف مؤهل قانونا وكذلك المواد من 71 -77 قا الحالة المدنية تنص على ذلك .
فمن هذه المواد يمكن أن نستخلصن بصفة واضحة طرق إثبات واقعية الزواج، وهي الورقة التي يحررها الموظف المختص، أو بورقة (محرر) تسلم له فى دار البلدية أو يتم بواسطة القاضي، وهذا في حالة عدم توفير أركان العقد كاملة ٠ كمثلا عدم اكتمال السن القانونية أو غيرها من العوارض .
كذلك نجد موريس بورمان " " Maurice Bormans يؤكد هذه الوجهة في كتابه المشار إلى عنوانه أسفله ٠
كما يؤكد كذلك هذه الطرق في الإذبات خالد شتيلة " Khaled Chatila" حيث يكذب بأن طرق إبات عقد الزواج تكمن في ثاث طرق وهي :
La production de l’acte dressé par le délégué du tribunal . La présentation de l’acte sous seing privé établi par un prêtre musulman en présence des parties et des 2 témoins . La déclaration des 2 individus qui ont assisté à la conclusion du mariage <sup>(1)</sup> كما نجد أيضا الأستاذ فضيل سعد في كتابه شرح قانون الأسرة الجزائري تنصح وجهة نظره في طرق إذبات الزواج الرسمي وإلحاحه في الإعلان عن الزواج، والمقصود من هذا تثبيت الزواج لدى الجهات المختصة كالبلدية والقاضي وغيرهما <sup> <sup>[1]</sup></sup> .
فخاصعة لما قلناه أن أهم طرق الإثبات في الزواج هى : ونيقة عقد الزواج — سجلات الزواج — الوثائق المسلمة من طرف القاضي أو ضابط الحالة المدنية.
غير أنه قد نزد على هذه القاعدة الأصلية استثناءات لا تمكننا من إثبات هذا الزواج الرسمي بهذه الطرق الساف ذكرها، فمن جملة هذه الاستثناءات نذكر :
1- حالة عدم وجود سجل تنظيم الحالة المدنية للشخاص، كأن يتم مثلا الزواج في بلد أجنبي لا يسير على قيد الزواج في سجل خاص.
2- حالة فقدان سجل الحالة المدنية أو إتاعه.
3- تمزق ورقة تسجيله.
فمن الواضح والأكيد أن عند الععرض لهذه الحالات التي استحال فيها تبيان طرق إثبات الزواج الرسمي، فهنا يمكن اللجوء إلى إثباته بكافة طرق الإثبات بما فيها الشهادة والشهود.
أو يمكن استعمال وسيلة أخرى من وسائل أو طرق إثبات هذا الزواج وذلك بواسطة الأبناء الذين يدعون قيام الزوجية.
وإن توافرت فيهم الشروط فلا داع لتقديمهم مستخرج من وثيقة إشهار عقد زواج أوليائهم حسب المادة 197 من القانون المدني الفرنسي.
أما الشروط المطلوبة في هؤلاء هي :
1- شرط وفاة الأولياء حتى يتعسر عليهم الأمر على الحصول على مستخرج ونيقة عقد زواج أوليائهم.
-2 شرط أن يكون الأبوين قد ظهر في حياتهما أمام الناس بمظهر الزوجين أي حائزين على صغة الزوجية Possession d'état de pause على عقد الزواج، ويطلب منهما تأدية اليمين على إشهادهما لهذه الواقعة لكون أن باليمين يتخن فيه الحالفان أو الحالف الله شاهدا على صحة تأكيد أنه حول حقيقة واقعية معينة كالواقعة التي نحن بصدد البحث فيها وهي واقعة الزواج. ويؤدي الحالف أو الحالفين اليمين بالصيغة التالية. "احلف بالله العظيم" . فإن قام الحالف بتأدية اليمين على واقعة زواج لم تحدث، فهنا يستنزل يمينه ويعرض لعقوبة دنيوية وأخروية.
- لكن هناك فريق من الفقهاء يرون عدم توجيه اليمين في دعاوى الزواج لأن المدعى عليه إن نكل على اليمين كان نكوله بذلا يجرى في الزواج وأشباهه. أما الفريق الآخر ييرون توجيه اليمين في الزواج لكون النكول عندهم يعد إقرارا.
وعلى ذلك فمثلا إذا ادعى أحمد وزينب بزواجهما، فادعى الرجل وجوده فسأل المرأة فإذا ما أقرت قضى بالزواج، وإن أنكرت فما على أحمد (الزوج) إلا البينة. لأن البينة على من ادعى واليمين على من أنكر، وإن عجز الزوج عن البينة توجه اليمين للمرأة فإن حلفت رفضت دعوى الزوج، وإن نكلت على اليمين قضى عليها بالزواج لكون النكول إقرار.
المطلب الثاني : الشهادة و الثكول على اليمين
إن الشهادة هي عبارة عن إخبار في مجلس القضاء عن ما وقع تحت سمع شخصى وهذا الإجراء ينرتب عليه اذر في الشرع والقانون. والشهادة في عقد الزواج لا تكون إلا بشهادة رجلين عدلين او رجل و امرأدين عدول.
ولقد اكتثت الشريعة بالشهادة كوسيلة لجعهار والعلانية وكأداة للإئبات في حالة إخفاء الزوجية او إنكارها من طرف احد الزوجين. </li>
أما النكول على اليمين ليس إلا امتناعا عن أدائها فإذا نكل من وجهت إليه اليمين عن الحلف خسر دعواه وهو حجة يحكم بها القاضي على من نكل عن اليمين. </li>
فإذا عجز المدعى عن نقديم شهوده والمدعى عليه منكر للزواج فطلب المدعى نوجيه اليمين فإذا نكل المدعى عليه قضى عليه بنكوله. </li>
فلو ادعى رجل عن امرأة أنها زوجته فانكرت الزوجية وعجز عن إذبات ذلك بشهادة شهود فطلب المدعى نوجيه اليمين إلى المرآة ونكلت قضى له بإثبات الزوجية. وعند الشافعية والجعفرية إذا نكل المنكر عن اليمين فإنها ترد على المدعى فان خلف قضى له وان نكل خسر دعواه. </li>
المطلب الثالث : الإقــــــــرار
لإرار هو الاعتناق بإنشاء نشرف أو ثبوت، حق سواء كان ذالك فى القضاء أو في غيره، فلو ادعت امرأة' على رجل أنها زوجته وذئتت الزوجية بهذا ارارأمام الناس أو أمام القاضى.
أما إذا كان احد الزوجين صغيرا فلا يعدبر إقرار الولي عليه إقرارا بالزواج ولا يشت إلا بالشهادة أو بتصديق الصفير له بعد البلوغ.
وعند الشيعة يعتبر إقرار الولي الشرعى على الصفير و الصفيرة إقرارا معدبرا يثبت الزواج و لو بغير شهود و لا تشديق منهما له بعد البلوغ واذا اقر الزوجان أمام القاضى او لدى الموظف المختص تشبح المصادقهعلى'لمرار توثيقا تسمع به الدعوى فى كل ما يترتب على الزوجية من اثلرمعنوية ومادية ومن نبوت نسب. فالمرار حجة على المقر، ويصح إقرار الرجل بالزوجية بشرط مصادقة المرآة له مع عدم وجود المانع الشرعى : ( أن لا تكون زوجة الفير أو معتدة أو ححرمة ) .
المبحث الثاني : طرق إثبات الزواج في القانون الوضعي الجزائري .
بعد أن تطرقنا في المبحث الأول إلى أهم طروق الإثبات المأخون بها لإثبات واقعة الزواج، والتي هي على التوالي المحررات الرسمية، البينة، الإفرار والشهود .
فإننا في هذا المبحث سوف نبحث عن أهم طرق الإثبات المعتمد عليها في هذا لموضوع في القانون الوضعى الجزائري، وتعتبر هذ٥ الطرق مكملة لتلك المستعملة في الشريعة للإثبات في الزواج .
فاعدبارنا لمختلف النصوص التي صدرت في القانون الوضعي أنها طرق مكملة لإثبات واقعة الزواج مثلا م7و8 من قانون رقم 57/777 المتعلق بإثبات عقود الزواج المنعقدة فى الجزائر تبعا لقواعد الشريعة الإسلامية والمرسوم 62/126 المتعلق بتسجيل عقود الزواج والأمر رقم! 65/7 والمتعلق بإثبات و تسجيل عقود الزواج وقانون الأسرة لسنة 990! .
فلاهمية وخطورة هذا العقد وما ينتج عنه من مسؤوليات وحقوق تجاه الزوجين أو الأولاد، فلا بد الأخذ بها و تتمثل في المحررات والمراسم الرسمية والأوامر وزيادة على ذلك الشهود واليمين، وبالتالي سوف نبحث في هذه الطرق موضحين مختلنا النصوص التي صدرت سواء قبل الاسنقانى أو بعده لإثبات هذه الواقعة .
مرسوم رقم 777 / 57 الصادر فى 11-07-1957 م 7 و8 منه .
المطلب الأول : طرق الائبات قبل الاستقلال.
من أهم طرق الإثبات التي كان يعتمد عليها لإثبات واقعة الزواج، وذلك قبل استقانى الجزائر هي : الشهود، عقود التوثيق من طرف موظف الحالة المدنية، عقد الزواج أو بواسطة عقود الأحوال الشخصية. 1- الشهــــــود :
إن كلا من الفقه والقضاء وكل الفقهاء المسلمين اعتمدوا على هذ٥ الطريقة (الشهود) لإثبات واقعة الزواج فهؤلاء الشهود لابد أن تتوافر فيهم كل الشروط التي سبق وأن ذكرناها سالفا في طرق إثبات الزواج حسب الشريعة الإسلامية و على الشهود سماع سورة الفاتحة ورضا كل من الزوجين بالآخر: أى صدور الإيجاب و القبول أمامهم.
وكذلك القضاء يتخذ من الشهادات السماعية أو بما هو شائع بين الناس في حدوث واقعة الزواج كدليل أو إحدى طرق إثبات الواقعة. - عقود التوثيق : إن الفقه والقضاء لجأ إلى هذا الدليل الثاني في إثبات الزواج الإسلامي.
ويشترط في هذا النوع من العقود ان يقع امام القاضي أو الموثق أو ضابط الحالة المدنية، و هذه الشروط هى :
<sup>أ-</sup> أن يتوفر في الشاهدين كل شروط الصحة التي ينحر عليها١لقاذون من أجل إجازة شهادتيهما، وأن تكون نيتهما حسنة.
ب- أن يحضرا أثناء العقد وأن تكون شهادتهما مطابقة لما سمعا وشاهدا أثناء الواقعة. - العقد المكتوب (أو عقد الزواج) :
فيما يخص التشريع الإسلامي نجد بأن الزواج قد يثبت وقوعه بمختلف طرق الإثبات التي بحثنا فيها سالفا كالميرار واليمين والشهود والبينة. فعقد الزواج المكتوب لا يعتبر إلزاميا في تأكيد حدوث زواج في نظر الشريعة الإسلامية بل أنها تكتفي بالطرق السالفة النكر، وإنما تعتبر الكتابة والتدوين لهذا العقد إلزامية في نظر التشريع الوضعي وكل من لم يدون عقده لدى المصالح المختصة يعرض نفسه لعقوبة يقررها القانون، فتسجيل هذا العقد يثبت العقد لدى الحالة المدنية ولدى الأشخاص ذوي المصلحة في تثبيته، ولقد وردت نصوص قانونية نوكد وتلزم على ضوورة التسجيل، نذكر منها قانون رقم : 777/57 الصادر ب 1957/07/11 المتعلق بإثبات عقود الزواج التي وقعت بطريقة الشريعة الإسلامية (الزواج العرفي) ، وكذلك الأمرالصادر تحت رقم 59/274 الصادر في 4 فيفري في مادته 3: " إذا تم الرضا أمام ضابط الأحوال المدنية، فعليه أن يدون محضرا بذلك فورا في سجلات، ويسلم الزوجين دفنزا عائليا يثبت انعقاد الزواج" ٠
أما إذا تم تبادل الرضا أمام القاضي فينئت ذلك في وثيقة، ويسلم أصحاب الشأن شهادة انعقاد الزواج ويرسل ضابط الحالة المدنية ملخصا عن عقد الزواج خلال 3 أيام وكل هذا أن يسلم الزوجين دفترا عائليا ٠
وفي المادة 9 من اللائحة التنفيذية تحت رقم 1082 الصادر في 17 سبتمبر 1959 جاءت على غرار ما جاءت به المادة 134 من القانون الفرنسي أن الزواج لا يثبت بورقة، أي عند ححرر أو مسجل في سجل الحالة المدنية، وهذا سواء تعلق الأمر بإثبات الزوجية نفسها أو ممارسة حق من الحقوق المتردبة على عقد الزواج، وكالإرث والنفقة مثلا ٠
المطلب الثاني : طرق الإثبات بعد الإستقلال :
فإضافة لطرق الإثبات التي كانت سائدة ومعمول بها قبل الاسنثلال فبعد استقلال الجزائر واسترجاعها لسيادتها الوطنية شرعت في دراسة وسن قوانين جديدة تنظم بها الدولة كجهاز سياسي وقوانين أخرى بين أفراد شعبها فتحكم عاهاتهم فيما بينهم وبين دولتهم .
فتلك القوانين صدرت في الأحوال الشخصية، خاصة القوانين التي نظمت الزواج، إجراءاته وطرق إذباته ٠
فمن أهم طرق الإثبات التي صدرت بعد الاسنثلال نجدها نتجسد في المراسم والأوامر وأحكام القضاء و قانون الأسرة . 1 - المراسم والأوامر :
فمن بين المراسم نجد مرسوم 26/62 الصادر في 1962/12/13 الخاص بقانون الحالة المدنية في مادته 1و 7و8 والقاذون 224/63 بتاريخ 29 جوان 1963 والخاص بالسن القانونية للزواج والأمر رقم 72/69/ الصابر في 69/09/16 ، والمتعلق بضرورة تجيد عقود الزواج السابقة عن حكم قضائي (المادة 1و2) والأمر رقم 65/71 بتاريخ 71/09/22، والأمر 20/70 بتاريخ 1970/01/19 ، والمتعلق بقانون الحالة المدنية المادة 71 - 77 ، الني يعاقب ضابط الحالة المدنية أو القاضي (الموثق) الذي لم يطبق الإجراءات بغرامة لا يمكن أن تتجاوز 200 دج بموجب حكم صادر من المحكمة المختصة بالفصل في المسائل المدنية.
وكلها كانت تحث الناس على ضوورة تسجيل عقود الزواج وإشهارها أمام الجهات المختصة من أجل توضيح مزايا خذه العملية (التسجيل) ، وهذا ما تصر عليه كذلك القانون المدني الجزائري في المادة 18 والمادة 22 من القانون رقم 11/84 المؤرخ في 9 يونيو سنة 1984 المتضمن لقانون الأسرة في مادته 18 و 22 على لزومية إثبات الزواج بالتوثيق والتسجيل لدى المصالح المختصة. و.بعتبر هذا الإجراء كإجراء إلزامي لإنبات واقعة الزواج، وبطبيعة الحال هذا لا يعني أننا قد تخلينا عن طرق الإثبات الأخرى بل يمكن اللجوء إليها عند استحالة الإثبات بالرسمية.
المادة 18 من قانون الأسرة تنص : "يتم عقد الزواج أمام الموثق أو أمام موظف مؤهل قانونا مع مراعاة ما ورد في المادة 9 من هذا القانون ". المادة 22 :" يثبت الزواج بمستخرج من سجل الحالة المدنية، وفي حالة عدم تسجيله يثبت بحكم إذا توافرت رركانه وفقا لهذا القانون، ويتم تسجيله بالحالة المدنية" .
فمن خلال هاتين المادتين نفهم أن المشرع الجزائري قد أعطى أولوية إذئات عقد الزواج في تونيقه أو تسجيله للمصالح المختصة، فإن استحال أمر التسجيل قد يثبت هذا الزواج بحكم تصدره المحكمة ثم يتم تسجيله بالحالة المدنية.
فمن هنا فإن عقد الزواج هو الوسيلة القانونية الوحيدة لإثبات قيام الرابطة الزوجية بصفة قانونية وصحيحة، كما يعدبر هو النسخة الأصلية والمستخرجة من ونيقة عقد الزواج المسجلة في سجلات الحالة المدنية بشكل رسمي.
بعض الأحكام القضائية :
الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية باسم الشعب الجزائري
بالجلسة العادية المنعقدة ممقر محكمة................................
بتاريخ.................................................................
وعلى الساعة التاسعة صباحا للنظر في قضايا الأحوال الشخصية تحت رئاسة السيد (ة) ........................... القاضي بها
وبمساعدة السيد........................... أمين الضبط صدر الحكم الآتي بيانه في القضية المنشورة لدى المحكمة بتاريخ ..............
تحت رقم....... والقائمة بين :
- 1- ............................................
مدعية مباشرة' الخصام بواسطة الأستاذ (ة) ...................................
من جهه
-2-...........................................
مدعى عليه مباشر الخصام بواسطة الأستاذ (ة)................................من جهة أخرى
-الوقائع-
بموجب عريضة افتتاح دعوى مودعة لدى كتابة ضبط المحكمة بتاريخ : ................... تحت رقم....... رفعت المدعية المباشرة الخصام بواسطة
الأستاذ (ة) .... دعوى ضد..... المباشر الخصام بواسطة
الأستاذ(ة) .... بطلب إنثات عقد الزواج.
أضافت شارحة لدعواها أنها تزوجت بالمدعى عليه أمام جماعة من المسلمين ببلدية ......... وأن زواجيهما هذا لم يسجل بسجاف عقود الزواج لتلك البلدية.
— وعليه فإن المحكمة —
بعد الإطلاع على ملف الدعوى وما فيها من وثائق. </li>
بعد الإطلاع ر المواد : 8-12-13-22 إى 26-32-35-38-225-459 من قانون الإجراءات المدنية. </li>
بعد الإطلاع على المادة 22 من قانون الأسرة. </li>
حيث أن المدعى عليه اعترف بوقوع الزواج بينها وبين المدعية. </li>
وحيث أن تسجيل الزواج مما يتطلبه النظام العام للحالة المدنية. </li>
وحيث أنه بعد الإطلاع على المادة 22 من قانون الأسرة. </li>
وحيث أنه يتعين الحكم بإثبات عقد الزواج العرفي الواقع بين الطرفين خلال: </li>
----------------------------
أمين الضبط
حكمت المحكمة ابتدائيا علنيا حضوريا بإثبات عقد الزواج المبرم بين الطرفين في بلدية.... وأمر ضابط الحالة المدنية بالتأشير بذلك على هامش عقود الطرفين وتحميل المدعى عليه بالمصاريف القضائية. بذا صدر الحكم في التاريخ المشار أعلاه ويليه إمضاء كل من الرئيس و .
- لهذه الأسباب —
قانون الإجراءات المدنية.
من 225...... حيث أن المصاريف القضائية يتحملها خاسر الدعوى طبقا للمادة
الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية حكم في الأحوال الشخصية
بالجلسة العلنية المنعقدة بمحكمة مجلس قضاء
بتاريخ............................................................................
على الساعة ............ صباحا للنظر في قضايا الأحوال الشخصية
تحت رئاسة السيد (ة) ....... قاضي بالمحكمة
وبمساعدة الأستاذ / ..................................... أمين الضبط الرئيسي
صدر الحكم التالي بيانه بين الطرفين :
المدعية / ....... الساكنة...... ولاية......
والمباشرة للخصام بواسطة الأستاذ (ة) ..... محامى (ة) لدى المجلس من جهة
ضد / النيابة لدى محكمة من جهة اخرى
بيان وقائم الدعوى
والمسجلة لدى كتابة ضبط محكمة.... بتاريخ..... تحت رقم..... أقاملت المدعية دعوى شخصية وبواسطة وكيلتها لطرق
.... ضد وكيل الجمهورية من أجل إثبات الزواج الواقع بينها وبين المرحوم ..... جاء فيها ما يلي :
- حيث أن العارضة ووجت بالمرحوم ..................زواجا شرعيا كان قائما على قواعد الشريعة الإسلامية بحضور جماعة من المسلمين بولاية أبيها في شهر أوت 1970 ووكت على هذا الزواج إنجاب بنت سميت... المولودة بتاريخ ..... وتوفي الزوج بتاريخ ............نسخة من شهادة الوفاة يسبب الإغفال، ونلتمس تسجيل الزواج بأثر رجعي طبقا لما ينص عليه القانون.
- حيث أن المحكمة أجرت تحقيقا في الموضوع بتاريخ...... واستمعت إلى شهادة الشهود.
- حيث أن المحكمة أحالت ملف القضية إلى السيد وكيل الجمهورية طبقا للمادة 141 ق أ م.
المحكمة
بعد الإطلاع على أوراق الملف.
الرقم الشخصي : 01/629 (ص02)
بعد الإطلاع على المواد 459.225.85.24.22.28.18.12.8 ق أ م. </li>
بعد الإطلاع على محضر سماع الشهود المؤرخ بتاري......... . </li>
بعد الإطلاع على التماسات ممثل الحق العام. </li>
بعد المداولة القانونية. </li>
- حيث أن المدعية...... رافعت ممثل الحق العام بواسطة وكيلتها الأستاذة......أمام قسم الأحوال الشخصية من أجل إذئات الزواج العرفي
الواقع خلال سنة..... بينها وبين المرحوم..... المتوفى بتاريخ.
- حيث أن الزواج تم وفقا للشريعة الإسلامية أمام جماعة من المسلمين. حيث ان ممثل الحق العام التمس تطبيق القانون. حيث أن الشهود أقروا بواقعة الزواج العرفي الواقع خلال سنة...... بين المدعية والمتوفى..... .
- حيث أن المحكمة وى بأن الطلب مؤسس ويتعين الاستجابة له.
- لهذه الأسباب -
حكمت المحكمة حكما ابتدائيا علنيا حضوريا في المسائل الشخصية قبول الدعوى شكلا ٠
وفي الموضوع / قضت بتثبيت الزواج العرفي الواقع خلال سنة ............... بين المسماة ............... والمرحوم ............... والأمر بتسجيله بالحالة المدنية لبلدية.... بالسجاق المعدة لذلك مع تحميل المدعية المصاريف القضائية.
بذا صدر هذا الحكم وأفصح به جهرا في اليوم والشهر والسنة المذكورة أعلاه ووقع على أصله كل من القاضي وأمين الضبط الرئيسي.
أمين الضبط الرئيسي حكم صدر في محكمة'لبويرة في 13-10-2001 .
الفصل الثاني : طرى إثبات الزواج العرفي .
لم يكن هناك فرق بين الزواج العرفي والزواج الرسمي من حيث صحته وانعقاده إلا إفراغ العقد في ورقة رسمية وفقا لما نتصن عليه المادة 18 من قانون الأسرة الجزائري والمادة 22 من نفس القانون، لذلك سوف نتعرض في هذا الفصل لتعريف العقد العرفي ونكر أسبابه ثم آثاره، وأخيرا أهم الطرق أو الوسائل لإثبات هذا النوع من العقود . المبحث الأول : تعريفه، أسبابه، اثاره . المطلب الأول : تعريفه
هو عقد يفيد حل استمتاع كل من العاقدين بالآخر على الوجه المشروع، أي بواسطة الفاتحة أو "الطالب" مع تواجد الشهود وولي الزوجة، ولكن دون تسجيل هذا العقد لدى الحالة المدنية، وذلك قد يكون بقصد أو بغير قصد .
إذن على الزوج اللجوء إلى المحكمة حتى تصدر حكما بتسجيل عقد زواجه المبرم عرفيا وتتأكد من نية الزوج الحسنة وكافة الأسباب المبررة لعدم تسجيل عقد زواجه، فما هي هذه الأسباب يا ترى . المطلب الثاني : أسبـــــابه . 1- صغر السن :
إن الشريعة الإسلامية لم تحدد سن الزواج للفتى أو الفتاة، وإنما صرحت فقط ببلوغ الفتى والفتاة، أما النشريعات الوضعية فقد حددت السن القانونية للزواج كقاعدة عامة ولكن قد ترد بعفن الإعفاءات عن هذه القاعدة العامة حين تستدعي الضرورة أو المصلحة في أحد الزوجين ٠
فنجد الأمر رقم 274/59 المؤرخ في 4 فيفري 1959 قد حدد السن القانونية للزواج ب8ا سنة بالنسبة للرجل و5ا سنة بالنسبة للمرأة، وطبعا مع الاحتفاظ بما جاء في نص المادة 5 منه التي نجد فيها بعض الحالات أو الاستثناءات الخاصة بالضرورة أو المصلحة ٠
أما المشرع الجزائري في المادة 7 من قانون الأسرة الجزائري قد حدد هذ٥ السن ب21 سنة بالنسبة للزوج و18 سنة بالنسبة للزوجة، ولقد نص على حالتي الضرورة والمصلحة .
فما نلاحظه في وقدنا الحالي أن الأشخاص قد يقدمون على زواج في سن مبكرة'
دون مبالاة بما نصت عليه المادة 7 من قانون الأسرة، وهذا لأمر يؤدي به إلى عدم تسجيل عقد زواجه بالحالة المدنية خوفا من عدم بلوغه السن القانونية للزواج، كأن يقوم شخص لم يبلغ السن القانونية للزواج باغتصاب فتاة لم نبلغ السن القانونية للزواج فهنا الشريعة و القانون يجبرانه على التزوج بها، طبعا بعد حصوله على الإعفاء من سن الزواج وذلك بموجب إذن أو رخصة يطلبها وليه من رئيس المحكمة التي يقطن بها الزوج او ولى امره بدائرة اختصاصها ٠
وقد تدعو المصلحة، الزوج أن يتزوج بفتاة لم دبلغ السن القانونية للزواج أو فتاة تتزوج بفتى لم يبلغ السن القانونية للزواج .
فقد تكمن مثلا هذه المصلحة في كون الفتاة يتيمة أو ليس هناك من يقدم لها الرعاية والاحتفاظ بها، فهنا القاضي لا يرى هناك عائقا من تزويج هذه البنت لهذا الفتى، وضمان استقرارها .
فهذا النوع من الزواج يعد صحيحا، ولكن ننتج عنه مشاكل عدة سوف نطرحها في المطلب الثاني في حالة ما إذا أهمل الزوج أو ولي أمره تسجيل هذا العقد في الحالة المدنية والتصريح بعدم بلوغه وعدم الحصول على الإعفاء من السن القانونية للزواج .
قصد تحقيق غاية ما :
قد يكون الهدف من إبرام عقد زواج عرفي تحقيق غاية ما. فهذه الغاية تكمن في عدة أهداف أخرى كالمال — أو الشهرة — أو منفعة أو غيرها من الدوافع غير المباشرة أي الخفية.
فقد يحدث أن تطلب امرأة نرية أن تتزوج بطريقة عرفية من زوج يعجبها، وهو متوسط الحال أو فقيرا، ففي هذ٥ الحالة الرجل يقبل التزوج بها عرفيا، وذلك لهدف تخلصه من فقره أو مديونيته والعيش مع هذه المرأة دون أية ركيزة' قانونية تحميها أو تحمي زواجهما.
ويحدث أن تكون فى هذه الغاية أو المصلحة دقصدها امراة أرملة من وراء زواجها الثاني بطريقة عرفية. وهذه المصلحة كأن نريد مثلا أاستمرار.ية بقاء معاش زوجها الأول فإن أباحت بزواجها هذا فسوف ينقطع المعاش عليها، أو تريد الاحنفاظ بنفقة أولادها إن كانت مطلقة فتلجأ إلى الزواج العرفي حتى لا لفقد هذه النفقة و سكن الحضانة إن وجد، وقد يمارس هذا النوع من الزواج العرفي من طرف فساء يجهلن خطورة هذا الإجراء وما قد يرتب من اثارقانونية لها نفس الالزامية كما لو كان الزواج رسمي. الهروب من بعض الالتزامات .
فظاهرة الزواج العرفي هنا تكمن خاصة لدى الزوج الذي يكثر من الزيجات، بحيث يقوم بتعدد الزوجات بطريقة عرفية، فلا يلجأ إلى توذيق عقود زواجه بهن ولا بتسجيل زواجهن بالحالة المدنية، وذللى لغرض الهروب من بعضى الحقوق والمهترامات التي يوجبها القانون عليه بكونه أبا وزوجا.
ومجمل هذه الالتوامات تتصى عليها المادة 2/36 من قانون الأسرة حيث تنصى التعاون على مصلحة الأسرة ورعاية الأولاد وحسن تربيتهم" والمادة 37 حيث تنصى:ا يجب على الزوج نحو زوجته النفقة الشرعية حسب وسعه إلا إذا ثبت نشوزها و العدل في حالة الزواج بأكثر من واحدة.
وكذلك نصى المادة 78 من قانون الأسرة الجزائري حيث جاء بما يشمل النفقة: الغذاء ،الكسوة والعلاج والسكن أو أجرته وما يعدبر من الضروريات في العرف والعادة" .
وإلى غيرها من الالتزامات التي تجعل من التعدد في الزيجات وبطريقة الزواج العرفي يهرب من كل هذ٥ الالتزامات الملقاة عليه قانونا وشرعا. عدم وضع الشرع لعقوبة قانونية :
إن عدم تسجيل عقد الزواج من طرف الزوج قد يرجع إلى عدم وضع عقوبة في القانون ترغمه على توثيق زواجه العرفي وإعطائه الصبغة الإدارية والقانونية. فقانون الأسرة' الجزائري لا توجد فيه مادة تنصى على تطبيق عقوبة مالية أو جسدية على من لم يوثق عقد الزواج العرفي إذا انضح ذلك، وإنما تصرح بضرورة توثيق وتسجيل هذا العقد لدى المصالح المختصة.
هناك بعضى القوانين نصت على هذه العقوبة كقانون الأحوال الشخصية العراقي تحت رقم 188 لستة 1959 الذي ينص في المادة 10 فقرة 5 على عقوبة الحبس مدة لا تقل عن 6 أشهر ولا تزيد على سنة أو بغرامة لا تقل عن ثلاثمائة دينار ولا تزيد على ألف دينار كل رجل عقد زواجه خارج المحكمة (أي بطريقة عرفية) ، وتكون عقوبة الحبس مدة لا تقل عن 3 سنوات ولا تزيد على خمس سنوات إذا عقد خارج المحكمة زواجا مع قيام الزوجية. التعدد في الزوجات والتعدد في العقود العرفية
وعليه فلا بد من الحد من الزواج العرفي ومواجهته بإجراءات عدة كمثلا توءية١لتاس على مخدلف المشاكل المتردبة من الزواج العرفى رغم صحته شوعا و اشترط البعضى وجود ضوابط مادية عند إنشاء الزواج العرفي مثل يجاد نرامة ضخمة يدفعها المتزوج عرفيا لزوجته الأولى المنضررة من الزواج العرفى. وهناك رأي آخر يرى تعديل القانون بمنع إبرام عقود الزواج العرفي والنصى على بطلان هذا العقد. وطالما أنه لا يوجد ص يحرم أو يلغي أو يعاقب على الزواج العرفي في قانون الأسرة ولا في القوانين الأخرى، فلا مانع من إدراجه في سجلات الحالة المدنية، فإذا توافرت فيه أحكام الدشريع الإسلامي وشروط المادة 9 من قانون الأسرة -2- ، وهذا حماية لقواعد النظام العام من ناحية وحماية لمصالح الزوجة ولمصالح الأولاد من ناحية أخرى.
ويترتب على ذلك دخول النيابة العامة وجوبا عند الضرورة للمطالبة بتسجيل عقد الزواج المهمل، وذلك بموجب حكم قضائي عن المحكمة المخنصة لكون ان تسجيل عقود الزواج ندخل في قواعد النظام العام ج م 18 و22 من قانون الأسرة الجزائري"
فلا يجوز رفض طلب تسجيل عقد زواج مبرم بالفاتحة غير أنها يمكن فرض عقوبة على أطرافه، وتكون العقوبة إدارية أو جزائية حسب الأحوال . المطلب الثالث : آثـــــــــــــــاره . 1- الحقوق المشتركة بين الزوجين :
يترتب على قيام الزواج بصفة عامة اثار بين الزوجين شخصية ومالية. لا يترتب على الزواج اختلاط الحقوق المالية للزوجين بل ظل منفصلة، ولكل منهما أمواله وممتلكاته الخاصة به، وللزوجة الحرية الكاملة في النضرف في أموالها.
أما بالنسبة للمهر فهو ركنا من أركان عقد الزواج فالمهر حق للزوجة طبقا لما ينحر عليه الاذفاق بين الطرفين، فهي تستحق العقد بمجرد العقد وقد يدفع مقدما "كليا أو جزئيا" ، فهو ملك للزوجة ولها حرية التصرف فيه إن كانت بالغة١لسن القانونية للزواج، كما حت الشريعة والدين على حسن المعاشرة بين الزوجين وهذه الأخيرة متمثلة في أن يكون الزوج أمينا على زوجته في نفسها ومالها، وأن تكون هي حافظة لشرف ومال زوجها وأن تطيع زوجها، وقد جاء في قوله تعالى :" وعاشروهن بالمعروف فاءن كرهتموهن فعسى أن تكرهوا شيئا ويجعل الله فيه خيرا كثيرا "
وقال تعالى وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف ".
كما أن المعيشة والمسكن التزام على الزوجين ما لم يكن هناك عائق مقبول ٠ وفيما يخص الميراث فعند وفاة أحد الزوجين فإن الزوج الآخر يرث المتوفى وفقا للشرع والقانون .
كما نجد أذرا آخر لعقد الزواج العرفي هو النفقة التي تجب للزوجة من طرف زوجها من تاريخ العقد، وتشمل هذ٥ النفقة الغذاء والكسوة والمسكن ومصالح الأدوية والعلاج ٠
وتعدبر النفقة دينا على الزوج من تاريخ امتاعه عن الإنفاق مع وجوبه ولا تسقط إلا بالأداء أو الإبراء .
كما للزوجة أن تطيع زوجها وتحافظ على ماله وشرفه، وجعل زوجها رئيسا على عائلتها وادارة شوؤن العائلة . 2- آثار الزواج العرفي عند الإقرار :
إذا كانت الزوجية بموجب عقد عرفي ورفقه دعوى النفقة أو الطاعة ولم ينكر المدعى عليه العقد سمعت الدعوى، ويترتب على العقد العرفي كافة الآثار المترتبة على العقد الرسمي من حقوق على الطرفين، فإذا وقع نزاع بشأن هذا العقد فيما بعد و أنكره أحد الطرفين، فإن إنكاره يكون غير منتج وتسمع الدعوى في هذه الحالة مما يعدبر معه أن العقد قد أضفى عليه الصبغة الرسمية، وبذلك تسمع به الدعوى في كافة الحقوق الزوجية كالنفقة والطاعة والصداق والميراث .........إلخ، وذللى دون منازعة في العقد.
فإذا دفع أحد الطرفين بعدم سماع الدعوى يكون هذا الدفع في غير محله وتسمع الدعوى لسبق الميرار وإضفاء الرسمية على العقد العرفي، وفقا لما اشتزطه المشرع في المادة 4/99 من اللائحة الشرعية لأن الحكم الصادر من القضاء بحل محل الونيقة الرسمية في كافة منازعات الزوجية وفي هذا المعنى قضت محكمة النقض أن القاضي وهو يصدق على الصلح لا يكون قائما بوظيفة الفصل في خصومة لأن مهمته تكون مقصورة على إثبات ما حصل أمامه من الاتثاق ومن ثم فإن هذا الاتثاق لا يعدو أن يكون عقدا ليس له حجية الشيء المحكوم له، وإن كان يعطى بشكل الأحكام عند إثباته و من هنا يتضح أن القاضي يقوم بدور المونق فيما قد اذغق عليه الخصوم . 3- آثار الزواج العرفي عند الإتكار :
فالإنكار إذا ما عقد الزواج بدون وثيقة رسمية وأنكره أحدهما وعجز الآخر عن الأنئات ومتع ذوي الأغراض السيئة من رفع دعاوى الزوجية أمام المحاكم زورا وبهتانا وهو ما يسمى السمعة والاعتبار، فإن كانت الأسرة هي الخلية الأولى في المجتمع فإن هذا القيد يكون قصب. به مصلحة عامة، ويعد بذلك متعلقا بالنظام العام، ويتعين على المحكمة التصدي له من تلقاء نفسها ٠ أي أن مجرد الإنكار ولو لم يدفع بعدم السماع فعلى المحكمة أن ذقضي بعدم السماع من دلقاء نفسها، ومن ثم نجد أن الزواج العرفي عند الإنكار أمام القضاء لا يترتب عليه الآثار المترتبة على الزواج الرسمي أو الزواج العرفي عند عدم إنكار الحقوق كالنفقة والصداق والميراث ...... إلخ . وهذا باستثناء نسب الأولاد . 4- آثار الزواج العرفي في إثبات النسب :
يثبت النسب بالزواج سواء كان عرفيا أو رسميا، وبذلك يخضع الزواج العرفي لنفس قواعد الزواج الرسمي عند إثبات النسب، وهذه القواعد هي ثلاث : الفراش، البينة والميرار، وبأية طريقة إذيات أخرى دون الونيقة الرسمية ٠ فالنسب بالفراش في الزواج يعني شرعا بالزوجية القائمة. حين ابتداء الحمل فمن حملت وكانت حين حملت زوجة .ينبت نسب ولدها من زوجها الثابت حين حملت من غيرحاجة إلى بينة منها أو إقرار منه، وهذا النسب يعدبر شرعا ثابتا بالفراش، ولثبوت الولد بالفراش شروط هي :
1 - أن يكون الزوج بالغا، مراهقا، قادرا على الإنجاب والتلهي بزوجته، وتنص المادة 40 من قانون الأسرة الجزائري على هذا الشرط، المادة 40 ......... متى كان الزواج شرعيا وأمكن الانضال......... ٠
2- أقل مدة الحمل وهي ستة أشهر أو مائة وثمانون يوما اسدنادا لقول الله تعالى ووصينا الإنسان بوالديه إحسانا حملته أمه كرها ووضعته كرها وحمله وفصاله ثلاثون شهرا" .
أما المشرع الجزائري فإنه يحددها بستة أشهر وأقصاها 10 أشهر، وذلك فيما نصت عليه المادة 42 من قانون الأسرة الجزائري .
- أما ثبوت النسب بإقرار إن المقر يقول هذا ابني أو هذا أبي ويشت الميرار بهذا النسب شروط هي :
1- أن يكون المقر ببنوته ممن يولب. مثله لمتل المقر بأبوته، فلو كانوا متساوين في السن فلا يمكن أن يلد أحدهما الآخر فلا يصح إقرار أحدهما للاخر ٠ لأن الميرار هنا كاذب .
2- أن يكون المقر ببنوته مجهول النسب فإن كان معروف الأب فلا يثبت له بإقرار نسب آخر جديد، فالنسب الثابت لا يقبل الفسخ أو التفيير .
3- ينبغي ألا يصرح المقر له بولد من الزنا لأنه لا يصلح للنسب لقوله عليه الصلاة والسلام :"الولد للفراش وللعاهر الحجز . - 5 أن يصدق المقر له المقر إذا كان من أهل التصديق
ولقد نص المشرع في قانون الأسرة على ثبوت النسب بالميرار في المادة 44 و 45 شاملا لهذه الشروط المنكورة سالغا ٠ </li>
ثبوت النسب بالبينة تكون بادعاء شخص بنوة آخر أو أبوته أو عمومته أو غير ذلك وأنكر المدعي عليه، فللمدعى أن يثبت دعواه بالبينة وبذلك يثبت النسب ملزما لكل من الطرفين بما عليه من حقوق للطرف الآخر ٠ </li>
المبحث الثاني : طرق إثبات الزواج العرفي .
لما كان وفقا للسالف بيانه انه لم يكن هناك فرق بين الزواج العرفي والرسمي من حيث صحة انعقاده إلا إفراغه من مستند رسمي ، و كنا قد تطرقنا إلى أهم طرق الإذئات في الزواج الرسمي والآن سوف نتعرض إلى مختف طرق الإثبات في الزواج العرفي و هي البينة أو الميرار أو النكول على اليمين التي سوف نشرحها فى المطالب التالية . المطلب الأول : البينة والإقرار . 1-البينة :
تعتبر من أقوى الحجج لكونها حجة متعدية وثابتة على الكافة، والبينة هي شهادة الشهود ومن ثم فنصابها في إبات الزواج رجلين أو رجل وامرأتان، ويشرط في الشاهد أو الشهود العدالة، البلوغ، الحرية، الرؤية، النطق ٠ وأن لا يكون الشاهد من الأصول أو الفروع — وأن لا تكون شهادته بأجر أو ليدفع عن نفسه جرما، وأن لا يكون مشتبها فيها، وأن لا يشهد بشيء لم يعاينه أو السماع من الشهود عليه على الرغم من أن الشهادة بالتسامع أجيزت استحسانا في إثبات الزواج، وذلك دفعا للحرج وتعطيل الأحكام ٠
فإذا اعلن الزواج لدى الشاهد (علم به وحضره) فهنا حل له أن يشهد به لدى القاضي، وتعدبر الشهادة هنا حقيقة وحكما، حقيقة لكون أن الشاهد حضر مجلس العقد أو سمع بالزواج من أشخاص ذوي صدق وإخاصى، حكما بشهادة رجلين عدلين أو رجل عدل وامرأتين عدول، فهذا قول الصاحبين المفتي به كما قال أبو حنيفة :"لا يجوز الشهادة بالتسامع ما لم يسمع ذلك من العامة بحيث يقع في قلبه صدق الخبر".
وفي هذا المعنى قضت محكمة النقضى " إذا كان الأصل من الشهادة الإحاطة والديقن وكان فقهاء الحنفية، وإن أجازوا الشهادة بالتسامع في مسائل منها ما هو بإجماع كالشسب إلا أنهم لم يجيزوا للشاهد أن يشهد تسامعا إلا إذا كان ما يشهد به أمرا متوانزا سمعه من جماعة لا يتصور تواطؤهم على الكذب ويشتهر وتتواتر به الأخبار، ويقع في ملته صدقه أو يخبره به دون شهادة رجلان عدلان، طرق الإثبات 'لشرعية للشيخ أحمد إبر'هيم، ص123 ٠ أو رجل وامرأتان عدول ويصبح به نوع من العلم الميسر في حق المشهود به، والشاهد إذا فسر للقاضي ردت شهادته ولا نقبل في جميع المواضيع التي يجوز للشاهدين أن يشهد فيها بالتسامع.
وعليه فيما يخص النشريع الجزائري فلقد نص المشرع في قانون الأسرة على هذ٥ الطريقة في الإثبات (البينة) في المادة 40 : " يثبت النسب بالزواج الصحيح وبالمرار والبينة .........إلخ "٠
فذبوت النسب هنا بالبينة يؤدي بالضرورة إلى نبوت حدوث واقعة الزواج . 2-الإقرار :
فهو حجة قاصرة على المقر لا يتعداه إلى من يتعدى عليه الحكم بالبينة بل لا بد من إثبات جديد .
ولقد عرف الأستاذ السنهوري المرار بأنه "اعتراف شخصى بادعاء يوجهه إلى شخص آخر<sup>ا</sup> ومحكمة النقضى الفرنسية تعرفه كما يلي : " الإقرار تصريح يقر به شخص بثبوت واقعة في حقه من شأنها أن تحدث ضده آثارا قانونية"
والإقرار في القانون المدني الجزائري تعرفه المادة34 : الإفرار هو اعتراف الخصم أمام القضاء بواقعة قانونية مدعى بها عليه وذلك أثناء السير في الدعوى المتعلقة بها الواقعة .
فتحليلا لهذا التعريف نجد بأن القرار لا يتضمن إنشاء لحق جديد لدى المقر و إنما هو نزول عن حق في المطالبة بإثبات الواقعة من طرف الخصم الذي يدعيها، ولقد نصى المشرع الجزائري على هذه الوسيلة من وسائل الإذئات أي المرار في المادة 44 و 45 من قانون الأسرة' حيث ذتص المادة 44 يثبت النسب بالمرار بالبنوة أو الأبوة أو الأمومة لمجهول النسب ولو عن مرض الموت متى صدقه العقل أو العادة - . المادة 45 : الإقرار بالنسب في غير البنوة والأبوة والأمومة لا يسري على غير المقر إلا بتصديقه ٠ بالنسبة للإقرار الخاص بنفس المقر : كأن يقول مثلا هذا ابني أو هذا أبي أو هذه المرأة أمي . وحتى يكون الإفرار وسيلة إذبات يشترط فيه المشرع الجزائري شرطين هما :
1- ان ينصب الإقرار على شخص مجهول النسب،
2- وأن يصدفه العقل أو العادة الجارية، وذلك ما نصى عليه في المادة 44 من فانون الأسرة الجزائري :" يثبت النسب بالميرار بالبنوة أو الأبوة أو الأمومة لمجهول النسب ولو في مرض الموت متى صدفه العقل أو العادة " .
أما بالنسبة للإقرار المتعلق بغير المقر أو المحمول على الغير فالشروط السابقة معدبرة هنا أيضا ويضيف المشرع الجزائري شرطا آخر هو فبول المحمول له عليه بالنسبة لهذا الإقرار .
وقد يكون الإقرار بالزوجية الذي يخضع لشروط، هي :
1 - أن الشخص المقر لا بد أن يكون عاقلا ذلك لخطورة وأهمية هذا الالتزام فالمجنون أو الصبي غير المميز لا يحق لهما الإقرار ٠ أما الصبي المميز فيحق له بذلك ولكن يبقى إقراره غير نافذ لكون أن البلوغ ليس شرطا لصحة الإقرار وإنما شرط لنفاذه .
2 - إمكانية ثبوت الزوجية شرعا للمقر أي عدم ايجاد مانع شرعي من ثبوت الزوجية للمقر بها .
مثلا : لا يجوز أن يقر رجل بان فلانة زوجته خاصة إذا كان متزوجا بأخرى وهي ححرمة لها كالأخت أو العمة أو الخالة، أو كأن تكون زوجة لرجل آخر أو كانت على عدة ولم تنقضى مدتها.
3 - تصديق الطرف الآخر المقر له بالزوجية، فهنا نرى أن الحنفية فد فرقوا بين حالتنن هما :
خالة تصديق الزوج للإقرار بالزوجية والعكس حالة تصديق الزوجة للإقرار بالزوجية٠ إذا كان الرجل هو المقر فصدقته المرأة في حياته أو مماته وقع الإقرار ويكون نافذا٠ فإذا كانت المرأة فينبغي أن يصدقها الزوج في حياتها وإن توفت فلا يصح تصديق الإقرار ولا يثبت الزوجية . ولكن الصاحبين يصححان هذه الحالة — أي يجعلونها صحيحة —
وعليه فإن كانت المقرة امرأة أقرت بالزواج فلا يصح تصديق الرجل بأنه تزوجها إلا إذا وقع في حال حياتها فإن كان بعد موتها لا يثبت له الزوجية .
المطلب الثاني : اليمين والشهود : 1-اليميــــــــن : الثكول على اليمين : وهو عند أبي حنيفة وعند. الصاحبين إقرار ولذا يقول أبو حنيفة أن اليمين لاتوجه في دعاوى الزواج لأن المدعى عليه إن نكل كان نكوله بذلا والبذل لا يجري في الزواج وأشباهه
أما عن الصاحبين فإن اليمين توجه في الزواج لأن النكول عندهما إقرار لا بذل (2) ٠ لذلك فإن ادعى شخصان واقعة زواج، فادعى الزوج بوجوده فإن أقرت المرأة قضى و صح الزواج وكانا صادقين ولكن إذا ما نكلت وجبت على الزوج البينة وذلك حسب المبدأ القائل "البينة على من ادعى واليمين على من أنكر" .
فإذا ما عجز الزوج عن البينة وجهت اليمين إلى المرأة وهذا على رأي الصاحبين فإن حلفت رفضت دعوى الزوج، ولكن الأحناف يعتبرون هذه الواقعة أو الرفض ترك لا يمتع المدعي من تجديد الدعوى إن وجدت بينة أخرى .
هذا إذن عن التعريف الشرعي لليمين أما تعريفه القانوني هو عمل مدني على صحة ما شاهد أو سمع في أي واقعة من الوقائع، ولتكن مثلا واقعة زواج، أو على انجاز عمل ما وعد به إن لم يفعل يتعرض لعقوبة ولهذا نجد أن لليمين طبيعة قانونية لابد من احترامها، واليمين نوعان هما : اليمين القضائية واليمين غير القضائية . أما عن الأولى فتنقسم إلى قسمين هما :
اليمين الحاسمة (Serment decisoire) واليمين المتممة أي (Serment supplementaire) ٠
واليمين الحاسمة توجه حسب ما أكدت عليه المادة 343 من القانون المدني الجزائري لكل من الخصمين حيث تنصى المادة : " يجوز لكل من الخصمين أن يوجه اليمين الحاسمة إلى الخصم الآخر على أنه يجوز للقاضي منع توجيه اليمين إذا كان الخصم متعسفا في ذلك " .
أي أن المدعى عليه سواء كان زوجا أو زوجة إذا أنكر الدعوى سأل القاضي المدعي (الزوج أو الزوجة) إذا ما لديه أو لديها بينة فإن كانت موجودة فإنه يدلي بها، وإلا فعلى القاضي أن يفهم المدعي (الزوج أو الزوجة) أن من حقه أو حقها أن يتحصل على اليمين من خصمه المنكر، ويشترط نفس الشروط التي توجه إليه اليمين على من يوجهها، وهي الأهلية في النشرف وبقائها إلى غاية إتمام الحلف أو الرد أو النكول، أما عن صيغة اليمين الحاسمة لا بد أن تكون واضحة وأثناء الجلسة المادة 434 من قانون الإجراءات المدنية وتكون بهذه العبارة"احلف بالله العظيم" وهذه الصيغة مشروطة إذا كان المدعي مسلما وإن كان عكس ذلك فإنه يؤدي اليمين بصيغة الأوضاع المقررة في بلده. 2- الشـــــــــهود :
فيما يخصى الشهود كدليل إثبات لواقعة الزواج فلا بد أن يكون عددهم اثنان ، بالفين سن الرشد، أن نووفر لديهما قوة عقلية سليمة من كل العيوب، وأن يكونا نكرين مسلمين.
- فالشاهدين لا بد أن يشهدا بوضوح على واقعة الزواج ناكرين المكان والتاريخ الذي تمت به الواقعة. وأن يشهدا على تلاوة سورة الفاتحة بحضورهما والاستماع بدقة الى ما ينكر من اقوال وشروط فى مجلس الزواج، .
- ونجد بأن الإشهاد يعتبر شرطا من شروط انعقاد العقد وذلك ما ينصى عليه نصى المادة 2 من أمر 4 9/27 5 ، إشهاد الشاهدين لا بد أن يكون شرط من شروط الانعقاد ويكون الإشهاد من طرف شاهدين بالفين وأمام القاضي أو ضابط الأحوال الشخصية. كما تنص عليه المادة 9 من قانون الأسرة الجزائري وتعدبره ركنا بنص صريح :" يتم عقد الزواج برضا الزوجين وبولي الزوجة وشاهدين وصداق "وبهذا النصى خاف مشهور المذاهب الذى لا يعتبر٥ ركنا من اركانه ولا واجبا من واجباته.
المطلب الثالث : بعض الدعاوى في إثبات الزواج العرفي
دعوى إثبات الزواج العرفي : إنه في يوم......................... الموافق.......................................
بناء على طلب السيدة / ................................................................ المقيمة
ومحله المختار مكتب الأستاذ / ....... المحامي........................................
أنا ..................محضر محكمة........ قد إنتقلت حيث إقامة :
السيد / .......... المقيم.......................................
وأعلنته بالآتي
بموجب عقد زواج عرفي مؤرخ / تزوجت الطالبة من المعلن إليه على صداق وقدره.......الحال منه......... والمؤجل منه............ يحل بأقرب الأجلين وذلك أمام شاهدين وقعا على العقد في مجلس العقد.
وحيث أن العقد قد توافر فيه الشروط المطلوبة لصحة الزواج بالإيجاب والقبول كما هو وارد بعقد الزواج الموضح بصدر الصحيفة مما يحق للطالبة رفع هذ٥ الدعوى طالبة الحكم بإثبات زواجها من المعلن إليه بموجب عقد الزواج العرفي المؤرخ / بإيجاب وقبول متطابقين على الصداق الموضح بالعقد وصدر الصحيفة.
بناء عليه
أنا المحضر سالف النكر قد انتقلت حيث إقامة المعلن إليه وأعلنته بصورة هذ٥ الصحيفة وكلفته بالحضور أمام محكمة... والكائن مقرها..........
وبجلستها المنعقدة علنا في تمام الساعة التاسعة من صباح يوم........
الموافق / ليسمع الحكم بإثبات زواج الطالبة من المعلن إليه بموجب عقد الزواج العرفي المؤرخ / / مع التزام الطالبة بالمصاريف والأتعاب وشمول الحكم بالنقاذ المعجل وبلا كفالة. ولأجل العلم(<sup> 1</sup>) .
دعوى إثبات طلاق للزوجة المتزوجة عرفيا إنه في يوم................................... الموافق ...........
بناء على طلب السيدة / ....... المقيمة ............
ومحلها المختار مكتب الأستاذ / ................... المحامي
أنا...........ححضو محكمة .... قد إنتقلت حيث إقامة : ..................................................
السيد /.................................... المقيم..........................................................
وأعلنته بالآتي
بموجب عقد زواج عرفي مؤرخ / تزوجت الطالبة من المعلن إليه....على صداق وقدره .... الحال منه.... والمؤجل منه.... يحل بأقرب الأجلين وذلك أمام شاهدين وقعا على العقد في مجلس العقد.
وحيث أن المعلن إليه قد ترك الطالبة وسافرا إلى جهة غير معلومة ولا يعرف متى يعود وأنه يخشى على الطالبة الفنتة وهي صغيرة السن وقد طال اننظار عودة المعلن إليه ولكن دون جدوى مما حدا بالطالبة برفع هذه الدعوى طالبة الحكم بإثبات طاعها من المعلن إليه.
بناء عليه
أنا المحضر ساف النكر قد انتقلت حيث إقامة المعلن إليه وأعلنته بصورة هذه الصحيفة وكلفته بالحضور أمام محكمة....... والكائن مقرها......
وبجلستها المنعقدة علنيا في تمام الساعة التاسعة من صباح........
الموافق / ليسمع الحكم لها عليه بتطليقها منه طلقة بائنة، وأمره بعدم التعرض لها في أمور الزوجية بينهما، مع إلزامه بالمصاريف والأتعاب. ولأجل العلم.
دعوى نسب الولد في الزواج العرفي إنه في يوم................................ الموافق ............
بناء على طلب السيدة / ....... المقيمة .............
ومحلها المختار مكتب الأستاذ / ........ المحامي أنا .....................محضر محكمة .... قد إنتقلت حيث إقامة :
السيد /....................................... المقيم..............................
وأعلنته بالآتي
الطالبة زوجة للمعلن إليه موجب عقد الزواج العرفي المؤرخ / وذلك أمام شاهدين وقعا على العقد بمجلس العقد ودخل بها وعاشرها معاشرة الأزواج ررزق منها على فراش الزوجية بولد يدعى....... في يدها.
وحيث أن المعلن إليه منكر فسب هذا الولد إليه بدون حق، وقد طالبته الطالبة بالمصادقة على بنوة هذا الولد منها وعدم التعرض لها في ذلك فلم يقبل دون حق شزعي.
بناء عليه
أنا المحضر سالف الذكر قد انتقلت حيث إقامة المعلن إليه وأعلنته بصورة هذه الصحيفة وكلفته بالحضور أمام محكمة..... والكائن مقرها......
وبجلستها المنعقدة علنا في تمام الساعة التاسعة من صباح وم.........
الموافق / / ليسمع الحكم لها عليه بثبوت نسب الولد المنكور إليه وأنه والده شرعا وأمره بعدم التعرض لها في ذلك مع إلزامه بالمصاريف والأتعاب. ولأجل العلم يلاحظ :
أنه يمكن الجمع في دعوى واحدة بين إثبات الزواج العرفي ونسب الولد(<sup> 1</sup>)
دعوى إثبات نسب صغير إلى أبيه في زوجية منكرة إنه في يوم ........................ الموافق
بناء على طلب السيدة / ......... المقيمة
ومحلها المختار مكتب الأستاذ / ..... المحامي أنا.......... .......محضر محكمة.. قد إنتقلت حيث إقامة :
السيد /.................................. المقيم.......................................
وأعلنته بالآتي
الطالبة زوجة للمعلن إليه بالعقد الصحيح الشرعي ودخل بها وعاشرها معاشرة الأزواج ررزقت منه على فراش الزوجية بولد يدعى في يدها.
وحيث أن المعلن إليه ينكر نسب هذا الولد إليه بدون حق وقد طالبت بالمصادقة على بنوة هذا الولد له منها وعدم التعرض لها في ذلك فلم يقبل دون حق شرعي.
بناء عليه
أنا المحضر سالف الذكر قد إنتقلت حيث إقامة المعلن إليه وأعلنته بصورة هذه الصحيفة وكلفته بالحضور أمام محكمة......... الكائن مقرها......
وبجلستها المنعقدة علنا في تمام الساعة التاسعة من صباح يوم ...........
الموافق / / ليسمع الحكم لها عليه بثبوت نسب الولد المنكور بصدر الصحيفة إليه وانه ولد شرعا وأمره بعدم التعرض لها في ذلك مع إلزامه بالمصاريف والأتعاب. ولأجل العلم
------------------
الصيغة رقم 5 من كتاب أحكام الزواج العرفي للمحامي — هلال يوسف إبراهيم — ،المكتبة القانونية لدار المطبوعات الجامعية لسنة 1999 ،ص 108 ٠
الخاتمة
إن عقد الزواج يشكل اللبنة الأصلية لبناء الأسرة وهو الرخصة أو الوسيلة الشرعية والقانونية التي تنظم العلاقه بين المرأة والرجل وهو الدعم أو السند الوحيد لإثبات النسب مع حقوق وواجبات كل من الزوجين .
وعليه لقد وضحنا أهم الإجراءات الواجب إثباتها وإحترامها عند إبرام عقد الزواج وهى سهلة الإنجاز والتنفيذ، ان الناس مهما بلغوا من الرقى وفى العالم كله ليسوا جميعا على درجة واحدة من الالتزام بالقانون واحترام مواده وبالتالي نجدهم غاطسين في مشاكل و دعاوى عدة في مجال عقود الزواج يدقدمون بها إزاء المحاكم يوميا فهذا خير دليل واضح أن هناك إهمال في عدم احترام قواعد تسجيل أو إذئات الزواج وان اعتادوا على تسجيل عقود زواجهم فور إبرامها لسهل عليهم إنباتها ولكن قد يذهب البعض إلى عدم تسجيل زواجه العرفي قصد المحافظة على تعلقهم بالعرف والتقاليد أو للأسباب التي ذكرناها سالغا ٠فعلى المشرع الجزائري إن كان لا يريد منع المتزوجين من إبرام عقود الزواج بالفاتحة فعليه إذن أن يكلف أئمة المساجد بنصوص قانونية على مسترى البلديات أو القرى على أن يتولوا ممارسة مهام الموثق أو ضابط الحالة المدنية المؤهل قانونا بتحرير عقود الزواج و تسجيلها في سجلات منظمة ثم يرسلونها إلى البلديات لتدوينها في سجلات الحالة المدنية في اجل محدد .
كما يستطيع المشرع أن ينصر على عقوبة مالية أو على الأقل معنوية لكل من يخالف نصوصه في شان تسجيل عقد الزواج بسوء نية تهربا من حقوق أو التزامات التي تنتج عنه، هذا من جهة ومن جهة أخرى نجد بان قانون الأسرة لم يبلغ كمال الوضوح و لم يأت بأشياء جديدة وان بعفن مواده يشملها الغموض والنقصن كما سبق وان تعرضنا لها خلال البحث و قدمنا بعفن الاراحات والتوضيحات لبعفن المواد ٠ ومع ذلك نهيب بكل العناصر الوطنية النشيطة من القضاة و المحامين وكل المنشغلين بالقانون أن يبذلوا كل جهودهم لإثرائه وتحليل غموض مواده للناس والى أن يتحقق لنا ذلك نرجو أن نكون قد وفقنا في إفادتكم وإضافة بعفن المعلومات إلى معلوماتكم والله ولى التوفيق .
المراجع : مراجع باللغة العربية :
- القرآن الكريم
- أحكام الزواج العرفي للمحامي هلال يوسف إبراهيم المكتبة القانونية لدارالمطبوعات الجامعية أمام كلية الحقوق ت الإسكندرية4822829
- أحكام الزواج والطلاق في الإسلام
- الأحكام الأساسية في الأحوال الشخصية، ج1 -الخطبة والزواج- ، دار الشهاب محمد محدة
- الأحكام الأساسية للاسرة في الفقه والقانون لزكريا البري
- الأحوال الشخصية للامام أبي زهرة
- أدلة الإثبات في القانون المدني الجزائري والفقه الإسلامي - بكوش يحي-، طبعة 1981 .
- الأسرة في الشرع الإسلامي، عمر فروخ، بيروت، المكتبة العصرية .1951
- توضيح الأحكام على تحفة الحكام — عن مالكي التوزري.
- الحلال والحرام في الإسلام — يوسف القرضاوي-طبعة 1977
- دليل ضابط الحالة المدنية — عبد العزيز سعد
- الزواج في ظل الإسلام -عبد الرحمان الخالق- دار القلم، الكويت، ط 79
- الزواج وتطور المجتمع -عادل أحمد سركيس.
- الزواج ومقارنته بقوانين العالم بيروت، المكتبة العصرية، طبعة .2
- الزواج، قيامه، آثاره ، انقضاؤه في القانون الفرنسي (سنة 1965) ، عبد الفتاح عبد الباقي، مطبعة النهضة.
- شرح قانون الأحوال الشخصية (عراقي). مراجع باللغة الفرنسية:
Leçons de droit civil - Henri et Lion mazeaux , régime matimoniaux .
Droit civil , Gabriel marty - Pierre Raymand , tome 1 - 2edd , 1967 . Droit civil Dalloz 65/65.
Leçons du droit civil Tl- 4edd - Michel Juglart . les élément du droit algérien de la famille - Ghaouti Ben Melha , Tl (le mariage et sa dissolution) .
Jules Roussier « le mariage et sa dissolution dans le statut civil local algérien » .
Maurice Bormans - Perspectives Algériennes en matière de droit familial . G .P maison neuve larose Paris .
Khaled Chatila « Le mariage chez les musulmans en Syrie » , année 1934
مراجع في التشريع :
- قانون الأسرة ج طبعة 84
- 65.66.70 Dalloz Dr civil
- قانون الحالة المدنية 19-02-70 ودخل حيز النتفيذ 72 م 39 منه قانون الإجراءات المدنية
- النصوص التشريعية الجزائرية قبل وبعد الاستقلال "الأشخاص والأسرة "
إثبات الزواج
