عريضة طعن بالنقض أمام الغرفة المدنية المحكمة العليـا
الغرفـة المدنية
عريضة طـعن بالنقـض
إلى السيد الرئيس و السادة المستشارين المكونين للغرفة المدنية لدى المحكمة العليا
لفـائدة/ - سالمي رشيد بن محمد . - ورثة سالمي كمال بن محمد و هم/ - أرملته : سلوي بن نعمان . - أبناؤه: سعيدة ، رابح ، نوال، نوح ، فاتح ، عماد ، كهينة .
الساكنون كلهم باحي الوئام، الرغاية ...................... مدعون في الطعن بالنقض . في حقهم الأستاذ/ بن ساري حكيم الكائن مكتبه ب حي الونشريس عمارة 07 ، الرغاية ، الجزائر .
ضــد/ ربيع لعيد بن عود ، الساكن باحي الوئام الرغاية .
مدعى عليه في الطعن بالنقض.
القرار المطعون فيه/ قرار مجلس قضاء بومرداس ،الغرفة المدنية ، بتاريخ 17/11/2007 ،
رقــم الملف 1487/2007 ، رقم الفهرس 417/2007
ليطـــيب لهيئة المحكمـة العليــا الموقــرة
يتشرف المدعون في الطعن بالنقض باللجوء إلى هيئة المحكمة العليا الموقرة ملتمسين منها ما يلي/
* من حيث الشكل/
- حيث أن القرار المطعون فيه بلّغ للعارضين بتاريخ 19/05/2008 (نسخة من التبليغ مرفقة) و لذا فإن الطعن بالنقض جاء ضمن الأجال القانونية المنصوص عليها بموجب قانون الإجراءات المدنية .
- حيث و بما أن عريضة الطعن بالنقض جاءت مستوفية لجميع الشروط الشكلية و الجوهرية المنصوص عليها بموجب قانون الإجراءات المدنية ، فإنه ينبغي قبول الطعن شكلا .
* من حيث الموضوع/
- حيث و بالتالي فإن الخبير يكون قد خالف أحكام المواد 47 و ما يليها من قانون الإجراءات المدنية ، و هي المواد التي تضبط و تحدد شكليات إنجاز الخبرة ، الشيء الذي يجعل الحكم المصادق على هذا التقرير و القرار المؤيّد له معيبين بعيوب إجرائية و شكلية جوهرية .
- حيث و من جهة أخرى ، فإن ما يعاب على القرار المطعون فيه أنه أيّد الحكم الذي تمت بموجبه المصادقة على تقرير خبرة مشوبة بعدة عيوب شكلية من بينها : أن الخبير المنتدب لم يستدع جميع أطراف النزاع و لم يستمع إليهم كافة و هذا بإقرار منه (طالع تقرير الخبرة) ، كما أنه لم يستدع بعض الأطراف المعنيين بالممر كون أنه يمّر على ملكيتهم ، كما أنه لم يحترم حتى الآجال المحددة له من طرف المحكمة لإنجاز تقريره . * الفرع الثالث /
- حيث و بناءا على هذه الأسباب فإن القرار المطعون فيه معيب شكلا و جاء خارقا لقاعدة شكلية جوهرية لا ينبغي مخالفتها ، مما يجعل هذا القرار معيب شكلا ينبغي إلغاؤه و بالنتيجة رفض الدعوى الأصلية شكلا .
- حيث و بالتالي فإن القرار محل الطعن بالنقض لما تضمّنها قد خرق نص المادة 459 من قانون الإجراءات المدنية التي تشترط ثبوت الصفة و المصلحة للتقاضي سواء في المدعي أو في المدعى عليه ، و ما دام أن الصفة و المصلحة من النظام العام فإنه كان على القاضي الأول سواء على مستوى المحكمة أو على مستوى مجلس القضاء إثارتها من تلقاء نفسه الشيء الذي لم يتحقق .
- حيث أن القرار محل الطعن بالنقض معيب شكلا من جهة أخرى لأنه يتضمن أشخاص ليست لهم أي صفة في النزاع من بينهم أرملة سالمي كمال المدعوة/ نايلي نورة ، إذ أن هذه الأخيرة لا ترث المرحوم سالمي كمال لأنها غير معنية بعقد التنزيل المحرر من طرف المرحوم/سالمي كمال لأحفاذه أبناء سالمي كمال بن محمد (طالع عقد التنزيل). * الفرع الثاني /
- حيث أن عدم ورود كافة الأطراف المعنية بالحكم في القرار محل الطعن بالنقض يعتبر خرق جوهري للإجراءات ، و يجعل من هذا الأخير معيب شكلا ، و يؤدي إلى بطلانه .
- حيث أنه و بعد مراجعة الحكم المؤيد بالقرار محل الطعن بالنقض الحالي ، و بعد مقارنة الأطراف المذكورة فيهما ، ستلاحظ هيئة المحكمة العليا أن القرار محل الطعن بالنقض جاء معيبا و لم يتضمن كافة الأطراف المذكورة في الحكم ، بالرغم من أن هذه الأطراف معنية بتقرير الخبرة المصادق عليه من طرف محكمة الرويبة و المؤيد من مجلس قضاء بومرداس ، و الأكثر من ذلك أنها مطالبة بتنفيذ مضمونه . الفرع الأول/*
- حيث أن هذا الوجه يينقسم إلى ثلاثة فروع و هي كالتالي/ * حول الوجه المأخوذ من الفقرة 02 للمادة 233 من قانون الإجراءات المدنية المتعلقة بمخالفة أو إغفال قاعدة جوهرية في الإجراءات/ حول أوجه الطعن بالنقض/
- حيث و عليه فإن العارضين يضعون القرار المطعون فيه تحت رقابة المحكمة العليا ، و هم يعتمدون في ذلك على أوجه الطعن بالنقض التالية/
- حيث و بعد الإستئناف أيّد مجلس قضاء بومرداس حكم محكمة الرويبة بموجب قرار مؤرخ في 04/03/2007 تحت رقم 159/2007 ، و هو القرار محل الطعن بالنقض الحالي المبلغ للعارضين في 19/05/2008 .
- حيث أن محكمة الرويبة استجابت لطلبات المدعى عليه و صادقت على الحل الأول الموضّح في المخطط الثاني الذي إختاره المدعى عليه بموجب الحكم الصادر بتاريخ 12/09/2006 تحت رقم 117/2006 (وثيقة مرفقة) .
- حيث أعاد المدعى عليه في الطعن بالنقض السير في الدعوى بعد الخبرة و إلتمس المصادقة على الخبرة و الأمر بتطبيق الحل المقترح من قبل الخبير المبين في المخطط رقم 02 و هو الحل الأول و الأمر بفتح الممر وفقا لذلك .
من صدور الحكم قام المدعى عليه بالإتصال بالخبير المذكور الذي قام بالمهمة المسندة إليه و أودع تقريره كتابة ضبط المحكمة بتاريخ 04/05/2003 تحت رقم 611/2003 (وثيقة مرفقة).- حيث و بعد مرور 05 سنوات
- حيث أن محكمة الرويبة بتاريخ 14/03/1998 قد فصلت في طلب المدعى عليه في الطعن بتعيين الخبير/ سماكي سعيد من أجل الإنتقال إلى عين المكان و التأكد من حصر ملكيته و التأكد من وجود حق الإرتفاق المذكور .
- حيث أن المدعى عليه في الطعن بالنقض كان قد لجأ إلى القضاء منذ سنوات من أجل إثبات حصر ملكيته و حصوله على حق الإرتفاق على ملكية العارضين .
- حيث أن المدعى عليه في الطعن بالنقض ليس وارث للمرحوم/سالمي كمال و إنما يحمل نفس اللقب ، و في نفس الوقت هو جار العارضين في الأمكنة (حي الوئام ، الرغاية ) كما هو موضّح من المخططات المرفقة.
- حيث أن العارضين هم ورثة المرحوم/سالمي كمال ، و قد آل إليهم من تركة المرحوم عقارات متكونة من مباني و أراضي عارية متواجدة باحي الوئام ، الرغاية (فريضة شرعية + عقد تنزيل + قسمة نهائية + مخططات بيانية مرفقة) .
**حول التذكير بالوقائع و الإجراءات /
- حيث أن الطعن بالنقض الحالي جاء مبررا و مؤسسا قانونا للأسباب التالية / لهـــذه الأسبـــــاب
- حيث و بناءا على هذه الأسباب فإن القرار المطعون فيه معيب ينبغي إلغاؤه و بالنتيجة إلغاء حكم محكمة الروبية و رفض الدعوى الأصلية لثبوت العيوب الشكلية في تقرير الخبرة .
* حيث و عليه فإن القرار المطعون فيه ، و المعروض على رقابة المحكمة العليا معرّض للنقض طبقا للمادة 233 فقرة 02 من قانون الإجراءات المدنية .
* حول الوجه المأخوذ من الفقرة 06 للمادة 233 من قانون الإجراءات المدنية المتعلقة بتناقض الأحكام النهائية الصادرة من محاكم مختلفة/
- حيث أنه و ما يلاحظ على القرار محل الطعن بالنقض هو أن قضاة المجلس اعتبروا دفوع العارضين المتعلقة بسبق الفصل في الدعوى على أساس صدور قرار عن مجلس قضاء تيزي وزو بين العارض حمزة رشيد و بين المدعى عليه في الطعن بالنقض ، دفعا غير مؤسس لأن القرار المطعون فيه يضم أطرافا مختلفة و موضوعه المصادقة على تقرير خبرة !!!
- إلا أنه و بالرجوع إلى قرار مجلس قضاء تيزي وزو الصادر بتاريخ 18/03/1995 تحت رقم 701 فإنه تضمن العارض/ سالمي رشيد بن محمد و المدعى عليه في الطعن/ ربيع لعيد بن عود و كان موضوعه نفس الموضوع ألا و هو فتح الممر و المصادقة على تقرير خبرة (وثيقة مرفقة).
- حيث أن قضاة المجلس في حيثياتهم توصلوا إلى أن القضية مختلفة من حيث السبب و الموضوع و الأطراف و أسسوا قرارهم على أحكام المادة 338 من القانون المدني ، إلا أن المحكمة العليا ستلاحظ أن قضاة المجلس وقعوا في تناقض كون أن أحكام المادة 338 من القانون المدني تنطبق تماما على الإستئناف الأول لأن الشروط المذكورة فيه متوفرة ، و لأن الأطراف هي نفسها و السبب هو نفسه و الموضوع كذلك .
-حيث أن مجلس قضاء تيزي وزو كان قد قضى بإلغاء الحكم المستأنف و من جديد رفض الدعوى (طالع منطوق القرار).
-حيث و بالتالي فإن كل الطلبات التي جاء بها المدعى عليه في الطعن الحالي ، و التي كان قد طلبها في مرافعاته الأولى و المتعلقة بحصر ملكيته و بثبوت حق الإرتفاق و بحقه في فتح الممر على ملكية العارضين ، كان مصيرها الرفض و الإلغاء أمام مجلس قضاء تيزي وزو بالقرار المؤرخ في 18/03/1995 ، أي أن سبق الفصل في طلباته ثابت فعلا .
- حيث و بالرغم من ذلك ، إلا أن قضاة المجلس قرروا غير ذلك ، الشيئ الذي يؤكد على تناقض الأحكام النهائية الصادرة عن مجلس قضاء تيزي وزو و عن مجلس قضاء بومرداس ، مما يجعل هذا الوجه جدي و مبرر و مؤسس قانونا ينبغي الإستجابة إليه .
* حيث و عليه فإن القرار المطعون فيه ، و المعروض على رقابة المحكمة العليا معرّض للنقض طبقا للمادة 233 فقرة 06 من قانون الإجراءات المدنية . و للأسباب التي تثيرها هيئة المحكمة العليا تلقائيا طبقا للمادة 234 من قانون الإجراءات المدنية القضاء بما يلي /
في الشكل/
* قبول الطعن بالنقض شكلا لوقوعه ضمن الآجال و الصيغ القانونية .
في الموضوع/
* نقض و إبطال القرار المطعون فيه و بالنتيجة رفض الدعوى الأصلية دون إحالة .
* تحميل المدعى عليه في الطعن بالنقض المصاريف القضائية .
