شرح ابطال العقد العرفي
وفق القانون الجزائري
الدفوع الشكلية لإبطال العقد العرفي
الدفع بالإنكار و الدفع بعدم العلم
الدفوع الموضوعية لإبطال العقد العرفي
الدفع بالتزوير

مقدمة
المحرر العرفي من أدلة الإثبات غير القاطعة أي يمكن إسقاط ودحض هده الحجية، ولقد حدد المشرع الوسائل الكفيلة لذلك، فعلى خلاف المحرر الرسمي الذي لا يمكن الطعن فيه إلا بالتزوير فان المحرر العرفي يمكن الطعن في حجته بالإنكار والتزوير ، وهاتين الوسيلتين تدحضان حجية المحرر العرفي بصفة مؤقتة لغاية تحقق القاضي من صحته، غير أن حجية المحرر العرفي قد تسقط بصورة نهائية نتيجة فقدان المحرر لشكل جوهري هو التوقيع، فتسقط حجية المحرر كدليل كامل ويصبح كمبدأ ثبوت بالكتابة، لتخلف التوقيع أو بيانات أساسية في التصرف، وقد يتأثر المحرر بالتصرف الذي ينطوي عليه فتسقط حجيته لعدم مطابقة المحرر للشكل الذي يقتضيه القانون كاشتراط القانون شكلية ما ليست عرفية كركن في التصرف، وبالتالي فان حجية المحرر تنقضي بصفة مؤقتة نتيجة الطعن في هذا المحرر العرفي.
وبالتالي فان هنالك طريقين لإسقاط حجية المحرر العرفي، طريق يعتبر من الدفوع الشكلية و هو إنكار الخط أو التوقيع أو الدفع بعدم التعرف عليه، و طريق آخر يعتبر من الدفوع الموضوعية وهو الطعن بالتزوير في المحرر العرفي.

أولا الدفوع الشكلية
من الوسائل الدفاعية المقررة لأحد الخصوم في الدعوى والذي يحتج عليه بمحرر عرفي أن يدفع عنه نسبة هذا المحرر إليه بإنكار توقيعه، وإذا كان المحرر منسوبا إلى مورث الشخص أو سلفه اكتفى هذا الوارث أو الخلف الادعاء بعدم العلم .
1- الدفع بالإنكار
أ- مضمون الدفع بالإنكار
يعرف الدفع بالإنكار أنه دفع موضوعي متعلق بالمستندات المقدمة في الدعوى، غير أنه هناك من يدرج الدفع بالإنكار والدفع بعدم العلم ضمن الدفوع الشكلية ، على أساس أنه يجب أثارتها قبل التطرق إلى الموضوع. وينصب الإنكار إما على الخط أو التوقيع أو البصمة، أما إذا كان هذا المحرر متمسكا به ضد أحد الورثة فإنه يكفي للوارث أن يحلف يمينا بأنه لا يعلم أن الخط أو الإمضاء أو البصمة هي لمن تلقى عنه الحق، ورغم أن المحرر العرفي يعد مسبقا كدليل إنبات، إلا أنه على خلاف المحرر الرسمي، لا يحتج به إلا إذا اعترف به من طرف صاحبه ( موقعه ) الذي يحتج به عليه صراحة أو ضمنا
وهذا ما نصت عليه المادة 327 من القانون المدني (يعتبر العقد العري صادرا ممن كتبه أو وقعه أو وصع عليه بصمة إصبعه ما لم ينكر صراحة ما هو منسوب إليه، أما ورثته أو خلفه فلا يطلب منهم الإنكار ويكفى أن يجلفوا يمينا بأهم لا يعلمون الخط أو الإمضاء أو البصمة هو لمن تلفوا عليه هدا الحق ( نستنتج من قراءة المادة أن المحرر العرفي لا يكون حجة بين أطرافه إلا إذا اعترف بالتوقيع الوارد به من طرف صاحبه أو لم ينكره، لأن المحرر العرفي يستمد حجيته من موقعه على خلاف المحرر الرسمي الذي توجد فيه قرينة تثبت صدوره من موقعه لأنه صادر من موظف يفترض فيه الثقة كما اتخذت بشأنه التدابير اللازمة لمنع تزويره، فإذا أنكر الطرف المحتج عليه بالمحرر زالت حجية المحرر مؤقتا .
أما بالنسبة للورثة والخلف الخاص فلا يكفى أن ينكروا بل عليهم آن يجلفوا بأهم لا يعلموا بهذا العقد أو مضمونه، حيث جاء في قرار المكمة العليا (ما دام الطاعن هو احد الورثة ينكر العقد المذكور من أساسه، والمطعون ضدها تدعى به فكان عليهم توجيه اليمين للطاعن)، وفق الحالتين سواء صدر الإنكار من الخصم أو طعن في مصدره من الغير الذي له مصلحة فعلى الطرف المتمسك بهذا المحرر إنبات صدوره من الخصم الذي أنكره، أي إن مجرد الإنكار ينقل عبء الإثبات إلى الطرف الذي يتمسك بالمحرر فعلى هذا الأخير إقامة الدليل على صحة توقيع الخصم أثناء التحقيق .
كما أضافت المادة 165 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية رقم 09/08 ( على أنه إذا أنكر أحد الخصوم الخط أو التوقيع المنسوب إليه... ) وعليه يمكن أن نستخلص شروط الإنكار على النحو التالي :
- أن يرد الإنكار على المحررات العرفية وليس الرسمية، ويشترط هنا أن لا يكون هناك إقرار سابق في هذه المحررات العرفية، أو أنها كانت موضوعا لدعوى مضاهاة الخطوط التي قضت بصحة التوقيع الوارد فيها .
- أن يصدر الإنكار ممن ينسب إليه احرر المحرر، أي من وقع عليه أما ورتة المنكر أو خلفه الخاص فليس لهم أن ينكروه ولكن لهم أن يدفعوا بعدم العلم من أن الخط أو التوقيع هو لمورثهم .
- أن يكون الإنكار صريحا وليس ضمنيا، فلا يعتد هنا بسكوت من ينسب إليه المحرر وقد عد من تخلف عن الحضور أمام المحكمة رغم صحة الأعذار، دليل على صحة المحرر .
- أن يكون الإنكار منتجا في الدعوى الأصلية القائمة بين الخصوم، أي أن الفصل في هذه الدعوى يكون قائما على مدى ثبوت صحة أو عدم صحة المرر العرفي، وإلا فإن للمحكمة أن تصرف النظر عن هذا الإنكار .
بتخلف أحد هذه الشروط أو جميعها، فإن الدفع بالإنكار يكون غير مقبول وتحكم الكمة بعدم قبوله، ويبقى المحرر العرفي صحيحا متمتعا بكامل حجيته في الإثبات، إلى أن يطعن فيه بالتزوير ويثبت تزويره، ويترتب على عدم قبول الإنكار، عدم قيام دعوى مضاهاة الخطوط أصلا كما لا يعتبر الحكم بعدم قبول الإنكار فصلا في موضوع تلك الدعوى، ولا يجوز للمحكمة عند قضائها بعدم قبول الإنكار أن تقضي ي الوقت نفسه في موضوع الدعوى الأصلية، بل يتعين عليها أن تقتصر على الحكم بعدم قبول الإنكار حتى تترك فرصة سلوك سبيل الطعن بالتزوير.
ب - بعض الحالات الخاصة وأحكامها
الحالة الأولى : حكم التوقيع بالختم لقد ظهر رأيان في الفقه ، حول حكم التوقيع بالختم .
الرأي الأول : يرى بأن التوقيع يكون بإحدى الطرق الثلاث السالفة الذكر و بما أن الختم يؤدي نفس الوظيفة المقررة للإمضاء وهي الدلالة على هوية صاحبه وما دام الأمر كذلك، فإنه بالنتيجة يجوز التمسك فيه بالدفع بالإنكار أو الدفع بعدم العلم وأن عدم النص عليهما - ربما في اعتقاد أصحاب هذا الرأي - يكون من قبيل السهو لا غير .
الرأي الثاني : فيرى بأنه لا يجوز الدفع بالإنكار أو عدم العلم في التوقيع بالختم ، لأن التوقيع به ليس له أي قيمة قانونية.
الحالة الثانية : حكم الإنكار الجزئي
قد يكون الإنكار كليا أي يشمل جميع أجزاء المحرر، وهنا تفقد الورقة العرفية حجيتها كاملة في الإثبات حتى يتم إنبات صحتها بإجراءات مضاهاة الخطوط، وقد يكون الإنكار جزئيا عندما يرد على التوقيع وحده أو على الكتابة أو على جنه منها فقط، وهنا تثور الصعوبة من حيث طرق التحقيق في صحة الورقة .
ج- الإقرار بالكتابة وإنكار التوقيع
إن الكتابة غير الموقعة لا يجوز الأحد بجا كدليل كامل في الإثبات، فهذه الحالة تأخذ حكم الإنكار الكلي وإن كان من الجائر اعتبارها مبدأ ثبوت بالكتابة ، فبالتالي فإنه يقع على المتمسك بالورقة أن يقيم الدليل على صحة توقيعها من خصمه وذلك باللجوء إلى إجراءات مضاهاة الخطوط .
به، قد سبق الإقرار بصحة التوقيع عليه سواء كان ذلك في محرر رسمي أو ويشترط في هذه الحالة، أن لا يكون المحرر المحتج محرر عري خر معترف به، أو كان نفس المحرر موضوع الإجراءات تحقيق الخطوط فيه والتي قضت بصحة التوقيع الوارد فيه .
2- الدفع بعدم العلم
في حالة ما إذا تعلق الأمر بورثة المحتج عليه بالمحرر العري فان المشرع أكتفى فقط بدفعهم بالجهالة، أي عدم علمهم أن الخط أو الإمضاء أو البصمة هي لمورثهم مع أدائهم اليمين لدحض حجية المحرر العرفي .
وهذا طبقا لأحكام المادة 327 من القانون المدني الي ذكرناها سابقا، والتي نصت بالقول ( يعتبر العقد العرفي صادرا ممن ووضع عليه بصمة أصبعه ما لم ينكر صراحة ما هو منسوب إليه من خط أو إمضاء، أما ورثته أو خلفه فلا يطلب منهم الإنكار، ويكفي أن يحلفوا يمينا بأهم لا يعلمون أن الخط أو الإمضاء هو لمن تلقوا منه هذا الحق )، كما أن المادة 76 قانون الإجراءات المدنية والإدارية الحالي نصت على أنه : إذا أنكر أحد الخصوم الخط أو التوقيع المنسوب إليه أو ادعى عدم تعرفه على خط أو توقيع الغير....
كما نصت المادة 165 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية (الجديد) رقم 09/08 أنه ( إذا أنكر أحد الخصوم الخط أو التوقيع المنسوب إليه ، أو صرح بعدم الاعتراف يخط أو توقيع الغير...) فعدم العلم أو عدم التعرف هو من الجهل، أي جهل الخلف سواء كان عاما أو خاصا بأن الخط أو التوقيع الوارد في المحرر العرفي هو للسلف الذي تلقى عنه الحق .
أما الفقه فيعرف الدفع بعدم العلم بأنه صورة من صور الإنكار المقررة للوارث أو من في حكمه، وما دام الأمر كذلك فإن أحكامه تخضع لنفس القواعد التي تحكم الدفع بالإنكار وبالتالي فإن الوارث لا يقع عليه عبء إنبات صحة توقيع المحرر بل يكفيه أن يحلف اليمين بأنه لا يعلم أن الخط أو الإمضاء الوارد في المحرر هو لمورثه، وفي هذه الحالة يكون عبء إنبات صحة التوقيع على عاتق من يحتج بالمحرر العرفي وذلك باللجوء إلى إجراءات تحقيق الخطوط مع الإشارة هنا أن الدفع بعدم العلم من طرف الوارث من دون تأدية اليمين، يجعل التوقيع الوارد في المحرر صحيحا ومنسوبا إلى مورثه ويكون بذلك دليلا كاملا في الإثبات .
غير أنه ما يجب لفت الانتباه إليه هو أنه إذا سبق للمورث أو السلف أن أقر بصحة توقيعه أو خطه الوارد في المحرر علي النحو الذي رأيناه سلفا، فإن الوارث أو الخلف لا يجوز له في هذه الحالة أن يدفع بعدم العلم، وإنما يجب عليه سلوك سبيل الطعن بالتزوير.
ثانيا الدفوع الموضوعية
باعتبار أن الدفع بالتزوير هو إحدى الوسائل الدفاعية، الي يرد بها المدعي عليه على طلب المدعي فالأمر يتعلق هنا بموضوع المحرر العرفي، والتزوير هنا إما أن يكون موضوعا لدعوى عمومية تقيمها النيابة العامة أمام المحاكم الجزائية، وإما أن تكون موضوع الدعوى مدنية كاستثناء، من أجل إنبات عدم صحة المحرر المقدم فيها لإسقاط حجيته في الإنبات، على اعتبار أن التزوير في هذا المجال هو تغيير الحقيقة في عرر بإحدى الطرق التي حددها القانون تغييرا من شانه الإضرار بالغير ، كما قد يكون الادعاء بالتزوير بمجال دعوى أصلية مستقلة أو يكون محل دفع في دعوى قائمة .
لذلك يجدر بنا أن نتعرض إلى تعريف التزوير وأنواعه، وكذا تمييز الدفع بالتزوير عن بعض الدفوع المشابهة له، حيث سنتناول تعريف التزوير وأنواعه في الفرع الأول، ثم سنتطرق إلى تمييز الدفع بالتزوير عن الدفع بالإنكار والدفع بعدم العلم في الفرع الثاني .
1- الدفع بالتزوير
سندرس فيه، تعريف التزوير، تم نوعي التزوير.
أولا : تعريف التزوير
التزوير لغة أي الكذب والكذب يعني عدم الصحة أو قول ما ليس صحيح أو معاير للحقيقة، أما اصطلاحا، فإن التزوير أحداث تغيير مخالف للحقيقة في المحررات الرسمية أو العرفية، ويقع هذا تحت طائلة قانون العقوبات .
أي "الطعن بالتزوير" أو الادعاء بالتزوير" - وهما عبارتان مترادفتان - فيقصد بهما مجموع الإجراءات القانونية التي تهدف إلى إنبات عدم صحة المحررات المقدمة في الدعوى .
ثانيا : انواع التزوير
إن التزوير الذي يصيب المحررات وينال من حجيتها في الإنبات هو على نوعين
1- التزوير المادي :
هي تلك التغييرات المادية غير الحقيقية الي يقوم بإحداثها المزور على المحررات، بحيث يمكن إدراكها بالعين، سواء تمت في المحرر ذاته أو بإنشاء مجرر آخر ، ويأخذ التزهير المادي صورتين .
أ التقليد : ومعناه اصطناع شيء مماثل للأصل أو لما قلد عنه، وإن كان الشائع فيه أنه يرد على النقود والأوراق المالية والأختام،
فإنه يجد مجاله أيضا في المحررات وبالأخص الأوراق الرسمية، أين يتم اصطناع أوراق مماثلة لها وإسنادها إلى موظف أو ضابط عمومي، وهدا بوضع التوقيعات والأختام المقلدة عليها ، وفي حقيقة الأمر أن هذه الورقة لا وجود لها أصلا، ولم تصدر عن الموظف أو الضابط العمومي .
ب التزييف : وهو تلك التغييرات غير الحقيقية التي تتم على ذات المحرر المراد تزويره إما بالتحشير أو الكشط أو الإضافة .
ومن هنا نلمس الفرق أساسا بين التقليد والتزييف ، فإذا كان هذا الأخير يرد على ذات المحرر المراد تزويره، فإن التقليد لا يرد عليه ، وإنما يقوم المزور باصطناع محرر آخر مشابه أو مطابق له، وما يهمنا في التزوير المادي، أنه قد يتم من موظف أو ضابط عمومي أو أي شخص آخر، سواء تعلق الأمر بمحرر رسمي أو عرقي.
2- التزوير المعنوي :
وهي تلك التغييرات التي لا تحدث في شكل المحرر أو مادته بل في معناه أو مضمونه، ويتم هذا النوع من التزوير وقت تحرير المحرر من طرف الموظف أو الضابط العمومي، فيكون صحيحا في شكله ، غير أنه يتضمن بيانات صحيحة أو غير مطابقة للواقع، وهذا إما بكتابة اتفاقات خلافا لما أملاه عليه الأطراف، أو دونت في صورة وقائع صحيحة مع العلم أنها كاذبة، أو تم الإشهاد عليها كذبا بأنها وقعت في حضوره، أو تغيير الإقرارات التي تلقاها الموظف عمدا .
وما يلاحظ في هذا النوع من التزوير أنه يتم من ذي صفة فقط أي أن يكون موظفا أو ضابط عمومي، فلا يتصور صدوره من شخص عادي، وهكذا يكون التزوير المعنوي محصورا في المحررات الرسمية دون المحررات العرفية.
وهذا المعي وبغض النظر عن الصورة أو الكيفية التي تم بها التزوير فما دام أنه ينطوي على غش وتحايل بهدف الإضرار بمن له حق ثابت بموجب المحرر محل التزوير، فإن المتضرر منه ينشأ له حقين أساسيين هما : إما التمسك بالدفع بالتزوير ومباشرة إجراءاته بصفة فرعية أو أصلية أمام القضاء المدني، وفي نفس الوقت أو بصفة مبتدئة، مباشرة دعوى أصلية بالتزوير أمام القضاء الجزائي .
2- تمييز الدفع بالتزوير عن الدفع بالإنكار وعدم العلم
سنتعرض إلى أوجه الشبه والاختلاف بينها، وكذا الآثار المترتبة عن الدفع وهذا على النحو الآني .
أ- أوجه الشبه : وفيها نميز وجهين أساسيين هما :
- وحدة طرق الإثبات : وهي إجراءات تحقيق الخطوط المنصوص عليها في المادتين 76 و 77 قانون الإجراءات المدنية و الادارية ويقابلهما المادتين 165, 167 من نفس القانون، والتي تتم إما بمستندات أو الشهود وإن لزم الأمر بواسطة خبير.
- وحدة الطبيعة القانونية : إذ تشكل كل من هذه الدفوع ، دفوعا موجهة إلى الدليل الكتابي الذي يستند إليه الطلب وذلك من خلال إهدار حجيته في الإنبات .
- وحدة الهدف : كل من هذه الدفوع يهدف إلى الوصول إلى الحقيقة، وهي معرفة ما إذا كان المحرر صحيحا أو غير صحيح.
ب - أوجه الاختلاف :
- بالنسبة لمحل الدفع : فالدفع بالإنكار أو الدفع بعدم العلم يردان على المحررات العرفية فقط أما الدفع بالتزوير ويرد على المحررات الرسمية والعرفية على السواء.
- بالنسبة لنطاق الادعاء : فالدفع بالإنكار أو الدفع بعدم العلم ينصبان على واقعة حصول الكتابة أو التوقيع دون التعرض لمضمون المحرر، ذلك أن عدم الدفع بهما يجعل ما هو منسوب إلى صاحب المحرر من توقيع حجة بما دون فيه، في حين أن الدفع بالتزوير ينصرف إلى التوقيع والمضمون معا في غالب الأحيان .
بالنسبة لميعاد التمسك بهما : إن الدفع بالتزوير يجوز التمسك به حتى ولو لأول مرة أمام المحكمة العليا، في حين أن الدفع بالإنكار أو عدم العلم لا يجوز إنارتهما لأول مرة أمام جهة الاستئناف، أما الدفع هما أمام المحكمة العليا فهذا غير جائز كون هذه الأخيرة محكمة قانون وليست محكمة موضوع .
- بالنسبة لعبء الإثبات : إن المنكر للمحرر العرفي أو الورثة لا يقع عليهما أي عبء إنبات وإنما الخصم هو الذي يلتزم بإثبات صحة هذا المحرر العرفي في حين أن المدعي بالتزوير يقع عليه عبء إثبات عدم صحة الورقة المطعون فيها بالتزوير.
- بالنسبة للإثبات بالشهود: في حالة الإنكار أو عدم العلم، فإن الإثبات بالشهود يقتصر على واقعة حصول الكتابة أو التوقيع دون التصرف، في حين أن الإثبات بالشهود في الادعاء بالتزوير يشمل التوقيع أو الكتابة وأيضا مضمون الورقة .
و- بالنسبة لترتيب الطعون : فالطعن بالتزوير يعد طريقا صعبا وبالتالي فسلوك هذا الطريق ابتداء يعد - مانعا بعد الفشل فيه من سلوك طريق الإنكار أو الجهالة اللذان يعدان طريقا سهلا ، وفي المقابل من فشل في الإنكار أو عدم العلم يجوز له التمسك بالادعاء بالتزوير بعد ذلك .