شرح كيفية ابرام عقد الايجار التجاري
إبرام عقد إيجار وإثباته في ظل الأمر 75-59
إبرام عقد إيجار و إثباته في ظل الأمر 05-02

اولا: إبرام عقد إيجار وإثباته في ظل، الأمر 75-59 قبل التعديل
1- إبرام عقد إيجار
لم يشترط المشرع ضمن أحكام الأمر 75-59 المتضمن القانون التجاري خصوصية معينة في إبرام عقد الإيجار التجاري، و لذلك كان هذا الخير يخضع للقواعد العامة ،فالعقد قد يكون بالكتابة العرفية أو أمام الموثق ، أو باللفظ مقابل وصل كراء ، و كما يكون صريحا أو ضمنيا .و يشترط لقيامه و صحته توافر الأركان العامة للعقود .و فيما يلي نتناول طرق إبرام عقد الإيجار التجاري و أركانه .
يتم تأجير العقار لاستغلاله في النشاط التجاري إما من مالك العين و يكون الإيجار أصليا، أو من مستأجرها و يكون الإيجار عندها فرعيا.
أ-الإيجار الأصلي :
يبرم عقد التجاري بكل حرية بين الأطراف ، ذلك أن المشرع قبل التعديل الذي ادخل على القانون التجاري في06-02-2005 لم يقيده بشروط معينة ، و يفهم ضمنا إنطلاقا من نص المادة 172 من القانون التجاري أنه يمكن إبرامه بعقد كتابي أو شفهي ، فالكتابي هو الذي يبرم من طرف المتعاقدين بتحريره في وثيقة ،ولأن المشرع لم يشترط شكلية تخص الإبرام ، فإن هذه الكتابة قد تكون رسمية بتحريره أمام الموثق ، وقد تكون عرفية ، وغالبا ما تتضمن هذه الكتابة الأركان و الشروط التي يتفق عليها الأطراف.
أما عقد الإيجار الشفهي فهو الذي يبرم بمجرد تبادل الإيجاب و القبول بين الأطراف، مع تحديد العناصر الأساسية في العقد.
ب -الإيجار من الباطن :
المبدأ أنه لا يجوز الإيجار من الباطن كليا أو جزئيا إلا بموافقة المؤجر طبقا للمادة 188 من القانون التجاري و تكون هذه الموافقة إما بموجب بند خاص وارد في عقد الإيجار الأصلي و إما بمشاركة المؤجر الأصلي في عقد الإيجار من الباطن و على المستأجر الذي يريد تأجير المحل من الباطن حتى لو كان عقد الإيجار الأصلي يتضمن بند يرخص بالتأجير من الباطن أن يشعر مالك المحل التجاري بنيته في التأجير، و يتم هذا الإشعار إما عن طريق المحضر القضائي و إما برسالة في ظرف موصى عليه مع طلب الإعلام بالإستلام .
و يترتب على الإيجار من الباطن في حالة الإتفاق عليه ، علاقة قانونية بين المستأجر من الباطن و المستأجر الأصلي و تبقى العلاقة قائمة بين المؤجر و المستأجر الأصلي ،كما تقوم علاقة مباشرة بين المؤجر و المستأجر من الباطن في الأحوال التي يشارك المؤجر بالتوقيع على عقد الإيجار من الباطن ، و تكون علاقة غير مباشرة في حالة رفضه التوقيع على العقد أو عدم رده على رسالة الموجهة إليه في هذا الخصوص من قبل المؤجر الأصلي و تجدر الإشارة إلى أن عقد الإيجار من الباطن عقد مستقل عن عقد الإيجار الأصلي فقد يتطابق في شروطه مع العقد الأصلي ، و قد يختلف عنه في أمور كمبلغ الأجرة أو فقد يتطابق في شروطه مع العقد الأصلي ، و قد يختلف عنه في أمور كمبلغ الأجرة أو الإيجار الأصلي ( 189 القانون التجاري ).
2- إثبات عقد إيجار لمحل التجاري
رغم صراحة المادة 30 من القانون التجاري التي تجعل الإثبات حرا في العقود التجارية ،إلا أن اجتهاد المحكمة العليا استقر على ما يخالف ذلك في شأن إثبات عقد الإيجار التجاري ،و ذلك عندما قيدت إثبات العقد الذي يبرم شفاهة بضرورة تقديم وصولات الكراء .
و بالتالي فإذا كان عقد الإيجار الذي افرغ في سند مكتوب رسمي أو عرفي يتم إثباته بهذه الكتابة ، و في غياب ذلك على المستأجر تقديم وصولات الكراء لإثبات صفته كمستأجر شرعي مالك للقاعدة التجارية و إلا أعتبر شاغلا من دون حق و لا سند .
كما أن المحكمة العليا تستبعد و ترفض أي وسيلة إثبات أخرى في حالة العقد الشفهي ،و هكذا يستبعد السجل التجاري و الوثائق المسلمة من إدارة الضرائب أو الإتحاد العام للتجار، أو التجارة أو الصناعة ، و يستبعد أيضا وصل الكراء أو الماء أو الهاتف .و اعتبرت المحكمة أن هذه الوثائق لا تكفي لإثبات صفة المستأجر، و لا يؤخذ بها ذلك لأن إثبات العلاقة بين المؤجر و المستأجر لابد أن تكون بكتابة صادرة عن المؤجر.
كما إعتبرت أن طول مدة شغل العقار و ممارسة النشاط التجاري فيه لا يمكن الأخذ به كدليل لقيام علاقة الإيجار .
وكخلاصة ، فإن عقد الإيجار التجاري المبرم قبل التعديل الذي أدخل على القانون التجاري لا يمكن إثباته إلا بتقديم محرر عرفي أو رسمي أو وصولات الكراء ، وتبعا لذلك فإن القاضي الذي يعرض عليه نزاع يتعلق بعقد إيجار تجاري أبرم في ظل الأمر 75-59 قبل تعديله ، و أنكر أحد الأطراف قيام العلاقة الإيجارية ، لا يمكن له أن يأخذ كدليل للإثبات إلا الكتابة الرسمية أو العرفية أو وصولات الكراء .
ثانيا: إبرام عقد إيجار و إثباته في ظل الأمر 05-02 (بعد التعديل)
كانت مسألة الرسمية في عقد الإيجار التجاري قبل صدور القانوني 05-02 المؤرخ في06-02-2005 ، محل خلاف بين رجال القانون و القضاء سيما أمام تعارض النصوص القانونية في هذا الشأن ، فالمادة 172 من القانون التجاري تجيز ضمنيا إبرام هذا العقد كتابة أو شفاهة .في حين أن المادة 324 مكرر1 من الفانون المدني المدني تنص صراحة على ضرورة إخضاعه إلى الرسمية تحت طائلة البطلان .
ولكن بعد صدور القانون المشار إليه ، تم وضع حد لهذا الخلاف و ذلك من خلال المادة الثالثة منه التي تممت القانون التجاري بالمادة 187 مكرر، و التي تناول مضمونها من خلال مايلي :
1- الشكل الرسمي في عقد الإيجار التجاري.
جاء في المادة 187 مكرر من القانون التجاري التي أضيفت إليه بموجب القانون 75-59 ما يلي:
( تحرر عقود الإيجار المبرمة ابتداء من تاريخ نشر هذا القانون في الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية في شكل الرسمي و ذلك تحت طائلة البطلان و تبرم لمدة يحددها الأطراف بكل حرية ).
يتضح من هذا النص أن المشرع أصبح يقتضي إفراغ عقد الإيجار التجاري في سند رسمي ، ومن ثم لم يعد هناك مجال للحديث عن عقود إيجار تبرم شفاهة أوفي محررات عرفية.
ورغم ما للرسمية من أهمية ، خاصة في إثبات العقود و معرفة الشروط التي أقام لأطراف العقد بناء عليها ، إلا أنها من الممكن أن تتعارض مع ما تتسم به التجارة من سرعة، بعرقلة المتعاقدين بإجراءات التوثيق ،كما أنها قد تثقل كاهلهم بمصاريف العقود الرسمية.
ولعل السؤال الذي يطرح في هذا الصدد: ما هي الطبيعة القانونية للرسمية في عقد الإيجار التجاري ؟
إن المشرع قد يشترط الكتابة لقيام تصرف من التصرفات ، بحيث لا تقوم هذه الأخيرة و لا تنتج أثارها القانونية ، إلا إذا أفرغت إرادة المتعاقدين فيها أمام موظف رسمي ،فهذه الكتابة تعتبر ركنا شكليا في التصرف فإذا انعدمت هذه الشكلية انعدم التصرف معها أما إذا اشترط الكتابة لإثبات التصرف فإن تخلفها لا يؤدي إلى بطلانه) مما يعني أن القاعدة لتحديد طبيعة الكتابة هي الجزاء المترتب على تخلفها .
و تبعا لذلك و إستنادا إلى المادة 187
مكرر من القانون التجاري التي تنص »و ذلك تحت بطلان …… «فإن إفراغ عقد الإيجار التجاري في محرر رسمي هو ركن في هذا العقد، فعقد الإيجار التجاري إذن أصبح بموجب هذا التعديل من العقود الشكلية التي تتطلب لصحة إنعقادها إضافة إلى توافر الأركان العامة من تراض و محل و سبب مشروعين أن يتبع فيها الشكل الذي يوجبه القانون و أصبح يشكل إستثناء من قاعدة الرضائية في العقود التي أقرتها المادة 59 من القانون المدني إذ تنص: ( يتم العقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتهما المتطابقين دون الإخلال بالنصوص ).
ومن ثم إذا عرض على القاضي نزاع حول إيجار تجاري فعليه قبل التطرق إليه أيا كان موضوعه ، التحقق من وجود المحرر الرسمي الذي أفرغ فيه العقد حتى و لو لم ينازع الأطراف في قيامه و اقروا بوجوده و ذلك لأن العقد في حالة عدم إفراغه في محرر رسمي يعد باطلا ولا يمكن للأطراف تصحيحه بإقرارهم .
2- سريان المادة 187 مكرر من القانون التجاري من حيث الزمان.
يخضع سريان القواعد القانونية من حيث الزمان إلى مبدأين هما عدم الرجعية،والأثر الفوري للقانون طبقا للمادة 02 من القانون المدني التي تنص على أنه ( لا يسري القانون إلا على ما يقع في المستقبل ، ولا يكون له أثر رجعي) ، غير ان المشرع خلال التعديل الذي أدخله على القانون التجاري بموجب القانون 05-02 ، فقد نص صراحة على التاريخ الذي يبدأ من خلاله سريان المادة 187 مكرر و بالنتيجة فإن العقود التي أبرمت قبل تاريخ نشر هذا القانون أي قبل 09-06-2005، يطبق عليها أحكام الأمر 75-59، و أن أطراف هذه العقود غير ملزمين بإفراغها في محرر رسمي .و هذا ما يحتم على القاضي عند نظره في النزاعات المتعلقة بالإيجار التجاري أن يبحث في تاريخ إبرامها لأنه هو المعيار المحدد للقانون الواجب التطبيق .
و رغم أن أعمال هذه القواعد يؤدي إلى إخضاع أوضاع قانونية متشابهة لأحكام قانونية مختلفة ، مما يخلق لدى الناس شعور بعدم المساواة أمام القانون إلا أن إحترام إرادة الأفراد الخاصة توجب ذلك ، لأنهم عند التعاقد ، قد أخذوا في اعتبارهم النصوص الموجودة .
و كخلاصة فإن عقد الإيجار التجاري المبرم في ظل الأمر75-59 هو من العقود الرضائية يكفي في إبرامه تبادل الإيجاب و القبول بين المؤجر و المستأجر برضا سليم ، و محل و سبب مشروعين حتى يرتب العقد كافة أثاره أما عقد الإيجار التجاري المبرم في ظل القانون 05-02 فهو من العقود الشكلية ،فلا يمكن أن يرتب أثاره بعد توافر الرضا و المحل و السبب المشروعين إلا إذا تم إفراغه في محرر رسمي .
3- إثبات عقد لإيجار التجاري المبرم بعد صدور القانون 05-02.
إن عقد الإيجار التجاري المبرم بعد التعديل الذي أدخل على الأمر 75-59 المتضمن القانون التجاري بموجب القانون 05-02 ، أصبح من العقود الشكلية ، إذ يجب تحريره تحت طائلة البطلان في محرر رسمي و بذلك فإن أي شخص يدعي انه طرف في علاقة إيجارية بموجب عقد إيجار تجاري أبرم بعد صدور القانون السالف الذكر ، ملزم لإثبات صحة ما يدعيه بتقديم محرر رسمي افرغ فيه هنا التصرف و يشترط في هذا المحرر الرسمي طبقا للمادة 324 من القانون المدني أن يقوم بتحريره ضابط عمومي و هو الموثق في حدود إختصاصه و أن يحترم في تحريره الأشكال القانونية .
و تكتسي الورقة الرسمية ، إذا توافرت فيها الشروط القانونية الذاتية في الإثبات ، حيث لا يطلب ممن يحتج بها أن يثبت صحتها ، و لكن على من ينكرها و ينفي علاقة الإيجار ، أن يقيم الدليل على بطلانها، وليس له طريق في ذلك إلا الطعن فيها بالتزوير.
و من دون الكتابة الرسمية لا يمكن إثبات عقد الإيجار التجاري، و لا مكان لمواجهة غيابها بالإقرار أو توجيه اليمين الحاسمة و لا مجال أيضا للحديث عن بداية الثبوت بالكتابة ، بتقديم وصولات كراء قصد إستكمالها بشهادة الشهود أو القرائن .
ويبقى تصور حالة واحدة يمكن فيها إثبات عقد إيجار تجاري ابرم بعد صدور قانون 05-02 بالبينة و القرائن و جميع طرق الإثبات ، وهي حالة فقدان السند الرسمي المنصوص عليها بالمادة 336 من القانون المدني التي جاء فيها ( يجوز الإثبات بالبينة فيما كان يجب إثباته بالكتابة …إذا فقد الدائن سنده الكتابي لسبب أجنبي خارج عن إرادته ).
إن اشتراط إفراغ عقد الإيجار في محرر رسمي ، يخفف على أطرافه عبء إثباته، و يسهل على القاضي التحقق من قيامه و البحث في أركانه ، خاصة مدته و بدل الإيجار.