المساهمة الجنائية في قانون العقوبات الجزائري
الفصل الأول الشريك والفاعل الأصلي في الجريمة المبحث الأول المساهمة الجزائية
المطلب الأول تعريف المساهمة الجزائية، أركانها، أنواعها
المطلب الثاني: مختلف النظريات في المساهمة الجزائية
المبحث الثاني: التمييز بين الفاعل الأصلي والشريك
المطلب الأول: ماهية الفاعل الأصلي
المطلب الثاني: أهمية التمييز بين الفاعل الأصلي والشريك
الفصل الثاني: الشريك والفاعل الأصلي
المبحث الأول: حالات المساهمة الأصلية والمساهمة التبعية
المطلب الأول: حالات المساهمة الأصلية
المطلب الثاني: حالات المساهمة التبعية
المبحث الثاني: عقاب الفاعل الأصلي والشريك
المطلب الأول: عقاب الفاعل الأصلي
المطلب الثاني: عقاب الشريك
خاتمة

مقدمة :
مما لا شك فيه أن الإنسان كائن إجتماعي لايخلوا من التأثر والتأثير في أي مجتمع من التغيرات خاصة القانونية منها، وبصفة أخص علاقته من الناحية الجنائية بإعتباره يقوم بأفعال مخالفة للقانون خطأ أو بقصد، وهذه الأفعال ينظر إليها القانون بأنها جرائم تمس بأمن الأفراد وسلامتهم بمختلف شرائحهم ومستوياتهم وبالتالي تمس المجتمع ككيان في أمنه ومصالحه.
إن فالجرائم أفعال يمنعها القانون وقرر لمرتكبيها عقوبة تتلائم ودرجة الجرم المرتكب، وفي بعض الحالات، القانون يقر عقوبة عمن يمتنع عن الإقدام على هذا الفعل في ظروف معينة خاصة إذا تبين بأن هذا الممتنع كان بإمكانه الإقدام على هذا الفعل وعليه فالجريمة فعل أوامتناع يحضره القانون ويقر عقوبة لمرتكبه.
ومن المسلم به أن الجرائم لاتكون مرتكبة دائما من طرف إنسان بمفرده فتقع عليه المسؤولية الجنائية وحده بل قد ترتكب من طرف عدة أشحاص فتقع عليهم المسؤولية كلهم وهذا ما أدى إلى ما سمي بالمساهمة والمشاركة في الجريمة،اي المساهمة الجنائية ،غير أن الإشكال المطروح ينحصر في البحث عن صور المشاركة التي اعتمد عليها المشرع الجزائري واعتبر مرتكبوا الفعل الإجرامي فاعلين أصليين أو شركاء، وهذا مايؤدي إلى طرح الإشكالية تمييزه للمساهمة الجنائية وجعله منها مساهمة أصلية ومساهمة تبعية كما جعل المحرض على الجريمة فاعل أصلي بالرغم من أن بعض التشريعات تعتبر المحرض شريكا لا فاعل أصلي في الجريمة.
كما أن المشرع دعا إلى المساواة في العقوبة بين الشريك في الجريمة والفاعل الأصلي فيها،وتحديد عقوبة كل منهما حسب الظروف، وسنتطرق من خلال مبحثين يشمل الأول المساهمة الجنائية، تعريفها وأنواعها ومختلف النظريات فيها، أما المبحث الثاني يتمحور حول المساهمة الأصلية والتبعية والتميز بينهما وحالات كل منهما والعقاب المقرر لهما.

المبحث الأول : المساهمة الجنائية ونظرياتها
إن المفاهيم والتحريات المتعلقة بالمساهمة الجنئية تعددت واختلفت في التمييز بين المساهمة الأصلية والمساهمة التبعية محاولة منها تحديد نطاق كل منهما.
المطلب الأول : تعريف المساهمـة الجنائيـة، أركانها وأنواعها
إن المساهمة الجزائية تمثلت في صورتين المساهمة التبعية والمتمثلة في الشريك والمساهمة الأصلية المتمثلة في الفاعل الأصلي ونحاول التعرض لبعض النظريات التي قيلت في هذا الموضوع.
إن المساهمة الجزائية من حيث تعريفها وأركانها، اختلفت التشريعات في تنظيم أحكامها غير أن هذه التشريعات اتفقت فيما يخص أنواع المساهمة الجزائية وقسمتها إلى المساهمة الأصلية والمساهمة التبعية والمشرع الجزائري نظم أحكامها في المواد 41 إلى 46 قانون العقوبات.
أولا : تعريف المساهمة الجنائية :
يقصد بالمساهمة الجنائية تعدد الفاعلين في الجريمة الواحدة أي في نفس الجريمة وهي بهذا أن الجريمة المرتكبة لم ترتكب فقط من طرف فرد واحد، وإنما ارتكبت من طرف عدة أشخاص لكل منهم دور قام به، وهذا الدور يتفاوت من فاعل للآخر، وهذا مايثير مشاكل قانونية في تحديد أثر هذا التفاوت، فقد يكون دور المساهم رئيسي في الجريمة فتكون مساهمة أصلية فيسمى الفاعل وقد يكون المساهم دوره ثانوي فتكون مساهمته متصفة بالتبعية ويسمى هذا الفاعل بالشريك.
وقد يكون دور المساهم متمثل في مجرد فكرة دون أن يساهم في ارتكابها، فيكون المساهم هنا محرض، والقانون الجزائري يعتبر المحرض فاعل أو مساهم أصلي.
ولإعتبار الجريمة مرتكبة من عدة أشخاص لابد أن يكون هناك رباط معنوي يجمع بينهم في جريمة واحدة وإلا تعددت الجرائم بتعددهم وألحقت بكل واحد منهم جريمة متميزة، وليست لزاما في هذا الرباط المعنوي أن يتخذ صورة التفاهم المسبق بين عدة أشخاص على ارتكاب الجريمة وقد يكون تعدد الجناة ضروري إذ لا يتصور وجود جريمة قانونا إلا إذا تعدد الفاعلون فتكون المساهمة في هذه الحالة ضرورية مثل جريمة الرشوة، إذ لا بد من وجود الراشي والمرتشي وكذلك جريمة الزنا، وقد يكون تعدد الفاعلون عرضيا أي أنه من الممكن وقوع جريمة دون حاجة إلى تعدد الجناة[1]. والجريمة يمكن أن تكون تامة، وقد توقف أي لا تصل إلى النتيجة وهو ما سمي قانونا بالشروع أو المحاولة، فهي نتيجة جهد منفرد أو جماعي ولكل دور، والإختلاف في الأدوار هو الذي يطرح مشكلة التمييز بين الفاعل الأصلي والشريك[2] والمشرع يعاقب على الجريمة عندما تكتمل أركانها بغض النظر عمن يرتكبها، ولكي تكون مساهمة جزائية يجب أن تكون مساهمة جزائية يجب أن تكون جريمة واحدة مقترفة من عدة أشخاص[3].
ثانيا : أركان المساهمة الجزائية :
تقوم المساهمة الجزائية بتعدد المساهمين وبوحدة الجريمة.
1 - عدد المساهمون:
معناه إن كان الفاعل بمفرده فلا حالة تعدد المساهمون في الجريمة وإذا تعدد تبعا لها الجناة بحيث ألصقت كل جريمة بفاعل تكون في حالة جرائم متعددة بتعدد مرتكبوها، وينعكس هذا على المسؤولية والعقاب، ولو افترضنا أن هذه الجرائم ارتكبت في زمان واحد أومكان واحد ولباعث واحد يلزم أن تكون الجريمة الواحدة قد ساهم في إحداثها عدد من الفاعلين وبالتالي يمكن القول بأن المجرمون الذين ارتكبوا الجريمة قد تعددوا والمقصود بالتعدد في أركان المساهمة هو التعدد الممكن للفاعلين، وغير التعدد الضروري لقيام الجريمة، كالتعدد الضروري واللازم في جريمة الرشوة وجريمة الزنا وهذا التعدد لا يعد مساهمة جزائية بل يعد ركنا من أركان المساهمة الجزائية، إذ لا يمكن تصور جريمة الزنا دون وجود طرف ثاني ولا جريمة رشوة بدون وجود الراشي وإنما التعدد المقصود هوالتعدد الممكن أو الإجتماعي أي غير اللازم لقيام الجريمة واللذي بتخلفه لا يرتب عدم قيام الجريمة، وإنما قياما بفاعل واحد يكفي كجريمة القتل، فهذه الجريمة مثلا لا تتطلب عدة أشخاص لإرتكابها لأنها تقبل الوقوع من جاني واحد كما تقبل الوقوع من عدة جناة.
فإذا وقعت بالطريقة الأخيرة كنا بصدد مساهمة جزائية وإذا تمت بالطريقة الأولى(فاعل وحيد) كنا بصدد جريمة ذات فاعل واحد[4].
2 - وحدة الجريمة :
والمعني بها أو المقصود منها وحدة الركن المادي للجريمة بعناصره المتمثلة في السلوك والنتيجة السلبية وتتطلب هذه الوحدة النتيجة التي تحققت إلى كل فعل صدر عن المساهمين في نفس الجريمة[5]، أي أن يكون الفاعلون قد تعددوا في ارتكابهم لجريمة واحدة.
لا تتحقق وحدة الجريمة إلا إذا جمعت بين عناصرها وحدة مادية ووحدة معنوية.
أ- الوحدة المادية للجريمة :
قد تختلف وتتعدد أفعال المساهمين ولكنها تلتقي لتحقيق واقعة إجرامية واحدة، بحيث يؤدي كل فعلمنها دوره في إحداث النتيجة ولا تقوم وحدة الجريمة من الناحية المادية إلا إذا تحققت وحدة النتيجة الإجرامية وارتباط كل فعل من أفعال المساهمين بتلك النتيجة برابطة السببية، وهذه الرابطة لا تنتهي بفعل المساهم والنتيجة الجرمية إلا إذا تلت أي أن النتيجة كانت ستقع بالشكل الذي وقعت به وفي المكان والزمان الذي تحققت فيه لو لم يقم المساهم بأي نشاط من جانبه[6].
ب - الوحدة المعنوية للجريمة :
إن المساهمة الجنائية تتطلب إضافة على الوحدة المادية للجريمة توافر الرابطة المعنوية أي أن تتحقق لدى الفاعلون رابطة معنوية ذهنية واحدة[7]، ولا تتوافر هذه الرابطة إلا إذا كان بين المساهمين اتفاق أو تفاهم مسبق على تنفيذ الجريمة غير أن هذا الرأي لقي انتقادا على أساس أنه ينفي توافر المساهمة الجرمية في الحالات التي يثبت فيها تعاون المساهمين في تنفيذ الجرم دون أن يكون هذا التعاون مسبوقا بإتفاق، مثال ذلك يعلم بأن هناك أشخاص أرادوا سرقة المواشي فيترك لهم حارس الإسطبل الباب مفتوحا دون أن يكون بينه وبينهم اتفاق سابق.
ومنه يمكن القول بتوافر الرابطة الذهنية إذا زال علم المساهم إلى الأفعال التي تصدر إلى المساهمين معه وأن هذه الأفعال بالإضافة إلى تلك الصادرة منه من شأنها أن تحدث نفس النتيجة التي وقعت.
وبالرغم من أن المساهمة الأصلية في الجريمة لا تثير جدلا نظرا لوضوح أحكامها إلا أن الخلاف متعلقا بالمساهمة التبعية وهذا انعكس على المساهمة الأصلية نظرا للعلاقة القوية بينهما وهذا الخلاف انحصر في مذهبين هما:
* مذهب يرى تعدد الجرائم بتعدد المساهمين.
* مذهب يقرر وحدة الجريمة رغم تعدد المجرمين.
- مذهب تعدد الجرائم بتعدد المساهمين :
يرى أتباع هذا المذهب أن الجرائم تتعدد بتعدد المجرمين، أي أن كل مساهم يعتبر مجرم ارتكب جريمة مستقلة عن تلك التي ارتكبها غيره فيسأل عنها بإعتباره فاعلا لها ويترتب على هذا إلغاء الفرق بين المساهم الأصلي والشريك لأن لكل مساهم إجرامه، مادام فعله يكون جريمة مستقلة، ويعتمد أنصار هذا المذهب على الصور التي شاعت على مذهب وحدة الجريمة والمتمثلة في التناقض للحقيقة نظرا لتعدد الأفعال ووتعدد النوايا الإجرامية لدى كل مساهم بإعتبار أن وحدة العقيدة لا وجود لها في حالة المساهمة الجزائية إذ لكل مساهم تصرف وفق إرادته الخاصة وبالتالي تتعدد النوايا بتعدد المساهمين وحتى وإن تشابهت فلا تصل إلى درجة الوحدة.
وبالرغم من هذا فإنه من غير المعقول ان لا يقع الشريك أو المساهم خارج إطار العقاب بل يعاقب جزائيا مادام أنه استنفذ كل نشاطه وفي إطار هذا المذهب فإن الشريك يتأثر بظروف الفاعل الأصلي ومنه فإن الشريك يعتبر ارتكب جريمة مستقلة ويسلط عقوبة بقدر خطورة فعله طبقا للمدرسة الإيطالية الوضعية التي قررت أن القاعدة هي أن لكل بحسب فعله وخطورته وليس لكل بحسب العمل[8]، وأول مننادى بهذا المذهب الترويجي جتز(GETZ) الذي وضع فيما بعد قانون العقوبات النرويجي.
- مزايا هذا المذهب :
* معاقبة الشريك حتى ولم يرتكب الفاعل الجريمة ويتبع ذلك أن يعاقب على الشروع
في الإشتراك.
* لا يسأل الشريك إلا في حدود نيته.
* إذا عدل أحد المساهمين بمحض إرادته لا يعاقب دون أن يتأثر بذلك باقي المساهمين.
* عدم استفادة الشريك دائما من الإباحة التي تتوافر للفاعل الاصلي.
* لا يدع مجالا للبحث في مشكلة الفاعل المعنوي إذ امتناع مسؤولية الفاعل لا يؤثر في مسؤولية الشريك.
* عدم تطلب وحدة الجريمة يؤدي إلى جواز مساءلة الشريك عن قصد جنائي والفاعل عن إهمال كما لو حمل شخص صيدليا على إعطائه سما دون أمر الطبيب ليقتل به شخصا، يسأل عن قتل عمدي كما يسأل الصيدلي عن القتل.
- مذهب وحدة الجريمة رغم تعدد المساهمين :
يرى أتباع هذا المذهب أن الجريمة تبقى بوحدتها رغم تعدد مرتكبيها وهذا معناه خضوع جميع المساهمين لعقوبة واحدة وهذا يتعارض مع تقرير العقاب التي تتطلب تناسب العقوبة مع الدور الذي قام به كل فاعل، وهذا يؤدي بنا إلى القول بوجود التمييز بين الفاعل الأصلي والشريك في الجريمة وهذا ناتج عن وحدة الجريمة ويرتبط نشاط الشريك الإجرامي من نشاط الفاعل إذ بينهما صلة ويستند أيضا هذا المذهب إلى أن وحدة الجريمة رغم تعدد المجرمين لواقعة حقيقية لا يسمح للقانون إنكارها، وهذه الوحدة قائمة من الناحية المادية والمعنوية فهي قائمة من الناحية المادية لأن النتيجة فيها هي الإعتداء على الحق الذي يصونه القانون واحدة وهي مرتبطة بكل فعل من أفعال المساهمين في الجريمة بعلاقة السببية، وهي أيضا قائمة من الناحية المعنوية لأن الركن المعنوي الذي يتوافر لدى كل مساهم ينصب على باقي أفعال المساهمين معه في الجريمة والفرق جلي بين أشخاص يجمع بينهم هدف إجرامي واحد يتجه إليه نشاطهم وتوزع الأدوار بين المجرمين، وبين أشخاص يعمل كل منهم على تحقيق غاية مستقلة على آخر والحجة التي يستند إليها مذهب وحدة الجريمة هي الحرص على تقرير العقاب.
يظهر أن مذهب تعدد الجرائم بتعدد المساهمين يؤدي إلى نتائج ومزايا كثيرة، لكن الحقيقة على خلاف ذلك لأن هذا المذهب يناقض طبيعة الأشياء والدليل على عدم ملائمته أن التشريعات التي أخذت به أدخلت عليه استثناءات، لأن القاعدة التي اعتمد عليها هذا المذهب هو مساواة أفعال المساهمين في الجريمة مما يؤدي إلى المساواة القانونية بينهما وهذا غير معقول إذ أنه إذا أخذنا به معناه استنتاج التعادل السلبي وهذا مخالف للمنطق القانوني لأن المسؤولية الجنائية لا تعتمد على علاقة السببية فقط وإنما هناك عناصر أخرى متداخلة أي أنه إذا تعادلت الأفعال من حيث قيمتها السببية فإنها قد تختلف من حيث قيمتها بالنسبة لعناصر أخرى وبذلك تختلف من حيث قيمتها القانونية ومنه فإن التعادل السببي لا يكفي سندا للقول بالتعادل القانوني وهذا المذهب بالتالي مناقض لطبيعة الأشياء فمثلا إذا كانت النتيجة الإجرامية واحدة وتحققت الرابطة الفكرية بين المجرمين فإن وحدة الجريمة تصبح واقعة لا يمكن تجاهلها، والفرق يصبح جليا بين مجموعة الجرائم المقترفة التي يرتكبها عدة أشخاص بعد أن يوضع لها تخطيط وتوزع فيها الأدوار وبالتالي عدم إمكانية نكران التأثر المتبادل الذي ينشأ بين المساهمين وبالتالي لا يمكن تحديد تصرف كل مساهم تحديدا دقيقا.
كما أن هذا المذهب يؤدي إلى التحكم القضائي، حيث إذا قرر القانون المساواة بين المساهمين من حيث العقوبة فإن القاضي لا يمكن أن يتجاهل دور كل واحد في الفعل الإجرامي أي لا يستطيع أن يتجاهل دور كل واحد في الفعل الإجرامي، أي لا يستطيع أن يتجاهل الإختلاف بينهم في أهمية الأدوار الإجرامية، وبالتالي فيميز بينهم في حدود سلطته وتقديره، وبالتالي فإن هذا المذهب من المسلم به غير صالح للتطبيق فمثلا القانون الإيطالي الذي أخذ به لم يستطع أن يسايره حتى النهاية حيث أدخل عليه عدة استثناءات حيث يقرر تشدديد العقوبة لمن استغل سلطته في تحريض الخاضع له على ارتكاب الجريمة المادة 111 قانون عقوبات ايطالي.
وإذا كان هذا المذهب غير ملائم فإن مذهب وحدة الجريمة بعيد عن الحقيقة ومتفق مع مبدأ تفريد العقاب وهذا نظرا لإستعادة نشاط المساهم التبعي الصفة الإجرامية من نشاط المساهم الأصلي نسبيا وبالتالي تبعيته له تبعية محدودة تفاديا للنتائج التي يؤدي إليها القول بتبعيته المطلقة وهي نتائج غير مقبولة[9].
ثالثا - أنواع المساهمة الجنائية :
إن المساهمة الجنائية تنقسم إلى نوعين:
1- المساهمة الأصلية :
تعد المساهمة الأصلية في الجريمة بتعدد الجناة الذين ارتكبوا جريمة واحدة أي أن الفاعلين قاموا بأدوار أساسية في ارتكاب ذات الجريمة فالمساهمة الأصلية قد تقوم وحدها فتحقق بالنسبة لجريمة معينة دون أي مساهمة تبعية، فيرتكب الجريمة أكثر من فاعل[10]. إذن فهي الجريمة التي يتعدد فيها المجرمون في مرحلة التنفيذ المادي للجريمة وبالتالي منهم من يقومون بدور رئيسي في تنفيذ ركنها المادي ومن كان دوره رئيسي في الجريمة تسمى مساهمته أصلية[11]. والمساهمة الأصلية نوعان.
أ- المساهمة الأصلية المادية :
وتتفرع إلى الركن المادي لها، فهو يقتصر على الفعل الذي يرتكبه المساهم الأصلي دون النتيجة الإجرامية التي تترتب على أفعال المساهمين الأصليين وعلاقة السببية بين نشاط كل واحد منهم، وهذه النتيجة إذ أن الركن المادي والركن المعنوي للمساهمة الأصلية المادية يخضعان للقواعد العامة، أما الفعل المقترف من طرف المساهم الأصلي فهو الذي يتميز في المساهمة الأصلية بقواعد خاصة اختلفت التشريعات في الفقه والقضاء في شأنها في نطاق كل تشريع، والركن المعنوي للمساهمة الأصلية في الجريمة يتخذ صورة القصد الجنائي أو الخطأ غير العمدي.
ب- المساهمة الأصلية المعنوية :
إن هذه المساهمة في الجريمة لا تقل من حيث خطورتها عن المساهمة الأصلية المادية إذا كان الفاعل في المساهمة الأصلية المادية يظهر على مسرح الجريمة متحملا مسؤوليته في الجرم المقترف، فإن الفاعل في المساهمة الأصلية المعنوية يحقق إجرامه عن طريق شخص آخر مستقلا بنيته أو عدم تميزه.
2- المساهمة التبعية :
وهي المساهمة التي يتعدد فيها المجرمون في مرحلة قبل التنفيذ المادي للجريمة، أي هي مرحلة التفكير والإصرار على ارتكاب الفعل المجرم وهم على هذا لا يقومون بدور رئيسي، وإنما بدور ثانوي أوتتبعي ويسمون على هذا الأساس الشركاء في الجريمة[12].
إذا تأملت جيدا المساهمة الأصلية ( الفاعل الأصلي) والمساهمة التبعية ( الشريك) نجد بينهما اتفاق واختلاف.
فأما الإتفاق فيظهر في تدخل كل منهما على نحو ما في الجريمة، ويربط سلوكا بها ارتباط السبب بالنتيجة، لكن تختلفان من حيث السلوك اللازم في كل منهما، فسلوك المساهم الأصلي ( الفاعل الأصلي) معاقب عليه بذاته وبالتالي الفاعل معاقب في كل حال سواء ارتكب الجريمة بمفرده أو ساهم فيها مع غيره، أما سلوك المساهم التبعي( الشريك) فلا عقاب عليه في ذاته وإنما يعاقب عليه إذا وقعت الجريمة نتيجة له، ولو لم ينص المشرع صراحة على عقاب الشريك لاقتصر العقاب على الفاعل وحده لأن سلوك الشريك يدخل ضمن الأفعال المعاقب عليها بوصفها شروعا أي أن سلوك الشريك لا يعد من الأعمال المكونة للجريمة[13].
المطلب الثاني : نظريات في المساهمة الجزائية
الفقه الجنائي يحتوي على مجموعة نظريات تؤسس عليها فكرة المساهمة الجزائية وهي :
أولا- نظرية الإستعارة :
تستند هذه النظربة على أن الإنسان يستمد الصفة الإجرامية من فعل الفاعل الأصلي فلا توجد مساهمة جزائية يعاقب عليها القانون، وتظهر العلاقة بين الشريك والفاعل الأصلي من حيث أن الشريك يقوم بعمل تحضيري غير معاقب عليه لذاته، لكن ارتباطه بما يقوم به الفاعل هو الذي أصبغ عليه الصفة الإجرامية مما يستعيد بالضرورة التسوية الحاملة بين الفاعل الأصلي والشريك في المسؤولية والعقوبة. فكل ما يتوافر لدى الفاعل الأصلي من ظروف مخففة أو مشددة يوفر في كل من ساهم معه في الجريمة[14].
وتقوم هذه النظرية على التفرقة بين عمل الفاعل وعمل الشريك على أساس مقدارمساهمة كل منهما في الجريمة فيعتبر عمل الفاعل مساهمة أصلية في الجريمة بينما عمل الشريك مساهمة ثانوية.
وعمل الشريك لا يعد جريمة في ذاته طبقا لهذا المذهب، إذ لا يعاقب على مجرد المساعدة على السرقة إذا لم يرتكب الفاعل الأصلي السرقة بناءا على هذه المساعدة، وإنما يصبح فعل الشريك معاقب عليه إذا ارتكب الفاعل الجريمة وكان الشريك قد ساعده على ارتكابها، فهذا الشريك يستعيد الصفة الإجرامية لفعله من جريمة الفاعل الأصلي ونتيجة لذلك لا يعاقب الشريك إذا لم يكن الفاعل معاقب لسبب ما كالجنون أو عدم التمييز أو لسبب من أسباب الإباحة[15]. ونظرية الإستعارة تنقسم إلى :
1- نظرية الإستعارة النسبية :
مفاد هذه النظرية ضرورة التمييز بين الفاعل الأصلي والشريك من حيث المسؤولية والعقاب، فالشريك بإرتكابه أقل أعمالا أقل خطورة من أعمال الفاعل الأصلي.
2- نظرية الإستعارة المطلقة :
تنص هذه النظرية أن الشريك يستعيد تجريمه كاملا من الفاعل الأصلي وعليه فهو متساوي في المسؤولية والعقاب مع الفاعل الأصلي، ويؤدي الأخذ بنظرية الإستعارة المطلقة إلى نتائج غريبة حيث الشريك لا يعاقب في جريمة السرقة إذا كان الفاعل الأصلي ابن سارق أبيه، كما لا يعاقب الشريك إذا كان الفاعل الأصلي في جريمة قتل شخص مجنون ومن هذا تظهر هذه النظرية غير منطقية.
ثانيا- نظرية التبعية :
تستند هذه النظرية على فكرة تبعية فكرة الشريك للفاعل الأصلي، فتقوم على تحريم فعل الإشتراك لذاته شرط أن تقع الجريمة المساهم فيها من الفاعل الأصلي بإعتبار ذلك شرط لمعاقبة الشريك على مساهمته فيها لأنه لايمكن تصور مساهمة في جريمة لم تقع فعلا، وإذا امتنع الفاعل على جرمه أثناء العمل التحضيري ولمؤاخذة الشريك عند اشتراكه في الجريمة يجب أن يكون فعل الفاعل الأصلي من الأفعال الخاضعة لقانون العقوبات[16]. ويرى أتباع هذه النظرية الإحتفاظ بوحدة الجريمة لأن تجريم فعل الشريك يكون لذاته لأنه نشاط إجرامي، لأن إجرام الشريك نابع من فعله هو لا من فعل الجريمة لأن وقوع الجريمة مجرد شرط عقاب بالنسبة للشريك ومنه تقوم تبعية الشريك للفاعل، والظاهر في هذا المذهب فإن كل مساهم في الجريمة (فاعل أصلي أو شريك ) يسألا عن فعله وظروفه سواء بالتشديد أو التخفيف أو المنع من العقاب وهو ما مال إليه المشرع الجزائري[17]. وحسب هذه النظرية يقصد بالفعل المجرم الواقعة المادية أي الركن المادي للجريمة فقط بغض النظر عن الركن المعنوي لها فيعاقب الشريك متى قام الفاعل بسلوكه غير المشروع ولو توافرت للفاعل ظروف تنفي مسؤوليته الجزائية. واستقلال المساهمين كل حسب فعله وظروفه أدى إلى نتائج .
1- تقدير المسؤولية :
تقدر مسؤولية الشريك على نحو تراعي فيه خطورته الخاصة بغض النظر عن خطورة الفاعل. وهذا يؤدي إلى أن عقوبة الشريك قد تكون أشد وأخف من عقوبة الفاعل حسب الأحوال.
2- إبعاد مسؤولية الشريك عن الجرائم المحتملة :
تحدد مسؤولية الشريك في قصده الجنائي، فلا يسأل عن جريمة ارتكبها الفاعل ولو كانت جريمة محتملة إذا لم تكن في ذهنه عند الإشتراك.
3- إستقلال الفاعل بموانع المسؤولية أو موانع العقاب :
إن الشريك لا يتأثر بموانع المسؤولية أو موانع العقاب التي تلحق الفاعل الأصلي فلا تسقط مسؤولية الشريك عندما تنقضي الدعوى العمومية عن الفاعل الأصلي كأن يتنازل الضحية بالتقادم.
4 - الأخذ بالمسؤولية المدنية :
إن مسؤولية الشريك فيما يخص المسؤولية المدنية تتم على نحو مستقل عن مسؤولية الفاعل الأصلي[18].
ثالثا- نظرية الإستقلالية :
تستند هذه النظرية على استقلال كل من ساهم في الجريمة عن بقية المساهمين فيها معه، وطبقا لهذه النظرية فالمساهمة تعتبر جريمة عن طريق تجريم الإشتراك كجريمة قائمة بذاتها ومنه استقلالية مسؤولية الشريك عن مسؤولية الفاعل الأصلي، ويلاحظ أن هذه النظرية أغلقت الروايط التي تربط بين المساهمين في جريمة واحدة وهي رابطة ذهنية تجمعهم نحو مشروع إجرامي معين، وهي بالتالي نظرية لا تتفق في مضمونها مع خاصية المساهمة الجزائية فلا يمكن تصور قيام مجموعة من الجرائم بعدد المساهمين في الجريمة الواحدة[19].
رابعا - موقف المشرع الجزائري من هذه النظريات:
يمكن تصنيف شراح القانون حول اتباعه لإحدى النظريات السابقة في تكييف الإشتراك إلى اتجاهات ثلاثة:
1- تكييف أحكام الإشتراك بفكرة الإستعارة :
يكيف بعض الفقهاء الإشتراك في القانون الجزائري بفكرة الإستعارة إلا أنه عندما يتعرض لأحكام سريان الظروف فنراه ينسب القانون الجزائري النتائج التي ترتب على فكرة الإستعارة.
ومنهم الفقيه كوكيلات والذي رأى أن المشرع الجزائري قد أقر مذهب الإشتراك التبعي أو استعارة الإجرام، وقد بين رأيه بقوله أن فعل الإشتراك غير معاقب عليه بهذا الوصف إلا بسبب استعارته الإجرام من الفاعل الأصلي.
ومن الملاحظ أن هذا الفقيه مع تأكيده في مواضيع مختلفة من دراسة لأحكام الإشتراك أن القانون الجزائري قد أخذ بفكرة الإستعارة قد انتهى حيث عالج مشكلة سريان الظروف الشخصية إلى نتائج مغايرة لهذه الفكرة، فبعد أن مثل لها بالعود وهو ظرف شخصي بحت ثم صفة الأبوة والبنوة وسبق الإصرار وهي ظروف يكيفها القضاء الفرنسي بالمختلطة ويقرر لها حكم العينية وأوضح أن هذه الظروف لا تسري من مساهم لآخر كما أنها لاتسري على الشريك إذا لم تتوافر لديه هذه النتائج لاتتفق مع المبدأ الذي رأى المشرع الجزائري قد أخذ به، ولذا انتقد ما تضمنته المادة 44/2 من قانون العقوبات الجزائري من إقرارها استغلال المساهمين لهذه الظروف الشخصية معللا ذلك بأن هذه الظروف تنعكس على الجريمة فتشدد من إثمها ولذا وجب سريانها من مساهم لآخر، إن الفقيه كوكيلات قد انطلق من منطلق خاطئ في تكييفه لأحكام الإشتراك فقد افترض أن المشرع الجزائري قد أخذ بفكرة الإستعارة، ثم لما رأى أن الأحكام القانونية لا تتلاءم مع هذا المبدأ انتقدها، ولو انطلق من النصوص وحاول استخلاص المبدأ منها لانتهى إلى نتيجة مغايرة، لكن عند التعرض لأهم نتائج الإستعارة نجده ينسبها إلى القانون الجزائري كما أن شراح القانون الجزائري من ذكر صراحة أن هذا القانون قد رفض صراحة فكرة الإستعارة المطلقة للإجرام، إلا أنه قد صنف الظروف المختلطة مع العينية، وهذا ما فعله القضاء الفرنسي، أن الفعل الأصلي لا يستمد وصفه في هذه الحالة إلا من الفاعل الأصلي وهو جوهر فكرة وحدة الجريمة، بينما فكرة الإشتراك جريمة مستقلة أو تعدد الجرائم يؤدي إلى أن الفعل الأصلي يستمد وصفه من الشريك كما يستمده من الفاعل، وأن القانون الجزائري يشترط العلم بالظروف العينية لسريانها وهوما يؤدي بالقول إلى وحدة الجريمة إذا توافر العلم لدى الشريك.
2- الإشتراك جريمة مستقلة :
إن المشرع الجزائري جرم فعل الشريك تحريما مستقلا أي أنه أنشأ جريمة خاصة أطلق عليها جريمة الإشتراك، وحيث وصف القانون الجزائري ضمن التشريعات التي تأخذ بمذهب الإشتراك جريمة مستقلة وترتب على اعتبار فعل الشريك في القانون الجزائري جريمة مستقلة بعض النتائج منها:
- امكانية عقاب الشريك دون وقوع جريمة من الفاعل الأصلي.
- امكانية العقاب على الشروع في الإشتراك.
- امكانية الإشتراك غي الإشتراك.
3- الإجرام الخاص بالشريك :
إن تطبيقات الإجرام الخاص بالشريك في قانون العقوبات الجزائري أقرته المادة 2/44 ، 3 منه على عدم سريان الظروف الشخصية على الشريك إلا إذا كانت متصلة به واشتراط العلم بالظروف العينية لسريانها، وقول أحد دراس القانون الجزائري أن هذا الأخير قد نبذ جزئيا فكرة استعارة الإجرام وقصره على الظروف الشخصية المنصوص عليها في المادة 44 قانون العقوبات مما يفيد أنه يخضع الظروف المختلطة للعينية، ويفيد بالتالي أن الشريك يسأل عن الجريمة الأصلية مع أنها تستمد وصفها من قصد الفاعل وهو ما تؤدي إليه فكرة الإستعارة أو وحدة الجريمة[20]. ومنه فالمشرع الجزائري أخذ مذهبا وسطا بين النظرية التبعية ونظرية الإستقلالية ويظهر هذا في:
أ- مظاهر تأثره بالنظرية التبعية :
- النص على معاقبة الشريك بنفس العقوبة المقررة لجريمة المساهم فيها جناية أو جنحة المادة 1/44 قانون العقوبات.
- النص على تأثر المساهم في الجريمة بالظروف العينية (الموضوعية أو المادية) اللصيقة بالجريمة المشدد منها والمخفف متى كان يعلم بها المادة 3/44 قانون العقوبات.
ب- مظاهر تأثره بالنظرية الإستقلالية :
- النص على معاقبة المحرض على الجريمة بالعقوبة المقررة للجريمة المحرض عليها المادة 64 قانون العقوبات.
- النص على مسؤولية الفاعل المعنوي عن الجريمة التي دفع إليها شخصا غير مسؤول جزائيا المادة 64 قانون العقوبات.
- النص على استقلال كل مساهم قي الجريمة بظروفه الشخصية المادة 2/44 قانون العقوبات.

المبحث الثاني : المساهمة الأصلية والمساهمة التبعية
لكي نتمكن من تحديد ماهية المساهمة الأصلية والمساهمة التبعية يجب أن نتناول مفهومها وأهم المذاهب التي تناولتها والتمييز بينهما
المطلب الأول : التمييز بين المساهمة الأصلية والمساهمة التبعية
قبل أن نتناول التمييز في هذه المساهمة لا بد أن نشير إلى مفهوم المساهمة الأصلية والمساهمة التبعية.
أولا – مفهوم المساهمة الأصلية (الفاعل الأصلي) :
إن الفاعل بوجه عام هو من يرتكب الجريمة فتتحقق العناصر المادية والمعنوية والمساهمة تبدأ بتعدد الجناة في ارتكاب جريمة واحدة[21].
وقد حددت المادة 41 من قانون العقوبات الركن المادي للجريمة بقولها " يعتبر فاعلا كل من ساهم مساهمة مباشرة في تنفيذ الجريمة" ومعنى هذا أن الركن المادي للجريمة يتمثل في المساهمة المباشرة في تنفيذ الجريمة بعد ارتكاب الأعمال التنفيذية التي يتكون منها الركن المادي يعد مساهما مباشرا في تنفيذها ويحاسب كما لو ارتكبها بمفرده[22].
مفهوم المساهم التبعي (الشريك) :
الشريك هو شخص ساهم بدور مساهمة غير مباشرة في ارتكاب الجريمة أي أنه لم يساهم في تنفيذها، فإقتصر دوره على المشاركة بتقديم المساعدة والعون للفاعل أو الفاعلين في تنفيذ عملهم الإجرامي المتمثل في تحقيق نتيجة إجرامية وتنص المادة 42 قانون العقوبات على أنه " يعتبر شريكا في الجريمة من لم يشترك اشتراكا مباشرا ولكنه ساعد بكل الطرق أو عاون الفعل أو الفاعلين على ارتكاب الأفعال التحضيرية أو المسهلة أو المنفذة لها مع علمه بذلك"، كما تنص المادة 43 ق.ع " يأخذ حكم الشريك من اعتاد أن يقدم مسكنا أو ملجأ أو مكانا للإجتماع لواحد أو أكثر من الأشرار الذين يمارسون اللصوصية أو العنف ضد أمن الدولة أو الأمن العام أو ضد الأشخاص أو الأموال مع علمهم بسلوكهم الإجرامي".
ومنه فإن دور الشريك يقتصر على القيام بنشاط لمساعدة الفاعل على ارتكاب الجريمة وهذا العمل الذي يقوم به هو عمل غير مجرم لذاته وإنما اكتسب صفته الإجرامية لصلته بالفاعل الإجرامي الذي ارتكبه الفاعل لما كانت الأعمال التحضيرية تسبق الأعمال المادية لتحقيق الجريمة فإن عمل الشريك عادة ما يسبق عمل الفاعل أو يزامنه في بعض الحالات[23].
ثانيا - التمييز بين المساهم الأصلي والتبعي :
المساهمة الجنائية تطرح اشكالية التفرقة والتمييز بين الفاعل الأصلي والتبعي وماهي الحدود الفاصلة بين مايعتبر مساهمة أصلية وما يعتبر مساهمة تبعية والمشرع الجزائري عرفها في المادتين 41-42 ق.ع.ج
إن نص المادة 44 قانون عقوبات جزائري شابهت الفاعل الأصلي والتبعي[24] من ناحية العقاب وأقرت نفس العقوبة دون أن تتجاهل التمييز بين الفاعل والشريك وهي :
1- المذهب الموضوعي :
يستند هذا المذهب في التفرقة بين الفاعل والشريك على السلوك الذي يأتيه المساهم في الجريمة والمعيار المميز هو مقدار المساهمة من الناحية المادية في إحداث النتيجة الإجرامية فكلما كان الفعل أكثر خطورة ومساهمة من وقوع النتيجة كان مقترفه فاعلا.
وكلما كان السلوك أقل خطورة وأضعف مساهمة في إحداث النتيجة كان القائم به شريكا في الجريمة ويستند هذا المذهب على موقف المشرع الجزائي الذي عند تجريمه للسلوكات يعتمد على الفعل المادي.
- تقييم المذهب :
يتميز المذهب الموضوعي بوضوحه وببساطته حيث يكتفي بالتفرقة بين الفاعل الأصلي والشريك الرجوع إلى النص الجزائي المقرر للجريمة لمعرفة الركن المادي الذي تقوم عليه للقول بعد ذلك أن المساهم فاعل أو شريك وينتقد المذاهب من حيث تصنيفه لدائرة الأفعال التي يطغى عليها الطابع الإجرامي لإقتصاره على الأفعال المكونة للركن المادي.
2- المذهب الشخصي :
إن هذه النظرية في التمييز بين الفاعل الأصلي والشريك تستند على الجانب الشخصي أي الإرادة أي الإعتماد على الإرادة أي الإعتماد على الإرادة للتفرقة بين الفاعلين بحيث نية كل واحد متميزة عن الآخر، فالفاعل أو المساهم الأصلي يجب أن تتوافر لديه نية ارتكاب الجريمة، أي لديه مشروع إجرامي خاص به ،أما الشريك من لم تتوافر لديه نية الإشتراك في جريمة غيره أي يقدم مساعدة لغيره في تحقيق مشروعه الإجرامي وبالتالي فإن دور الشريك دور ثانوي.
- تقييم المذهب:
انتقدت هذه النظرية من حيث أنها لا يمكن التفرقة بين الفاعل الأصلي والشريك على النية، فالمساهم عند ارتكابه للنشاط الإجرامي لا يفكر فيما إذا كان نشاطه أصلبا أو تبعيا كما أنه لا توجد وسيلة للكشف عن النية دون الرجوع إلى العمل المادي الذي أداه المساهم وبهذا نستند إلى المذهب الموضوعي.
3- موقف المشرع الجزائري من المذهبين :
إن المشرع الجزائري اعتمد النظرية الشخصية أي أنه اعتمد في التمييز بين الفاعل الأصلي والشربك على نية وإرادة المساهمين في الفعل الإجرامي، فيعتبر كل من ساهم مساهمة مباشرة فاعلا ومن ساهم مساهمة غير مباشرة شريكا المادة 41، 42 قانون العقوبات ،ويتجلى اعتماد المشرع الجزائري للنظرية الشخصية أي اعتماد نية الفاعل النص على أن المحرض يعتبر فاعلا أصليا للجريمة بإعتبار أن الجريمة نتاج اتجاه وإرادته إليها ولذلك فإن معاقبة المحرض غير مشترطة بإرتكاب الجريمة المحرض عليها وقد اختلف الفقه الجزائري في تحديد نطاق اعتماد المشرع الجزائري لهذه النظرية على النحو الآتي:
- رأي يرى أن مآل التفرقة بين الفاعل الأصلي والشريك هو التواجد على مسرح الجريمة وبالتالي فإن الفاعل بالإضافة إلى من يقوم بالفعل المكون للركن المادي للجريمة هو كل من يقوم بأفعال المساهمة مساعدة ومتممة للجريمة على مسرح الجريمة.
- ورأي يرى الإعتماد على الركن المعنوي للمساهمة الجنائية، فكل من يتوافر لديه هذا الركن للمساهمة الأصلية يكون فاعلا أصليا، أما من توافر لديه الركن المعنوي للإشتراك فيكون شريكا، لأن الركن المعنوي قائم على الإرادة والعلم.
- ويختلف هذا الرأي عن الرأي الأول، أنه لا يشترط التواجد على مسرح الجريمة كشرط للتفرقة بين الفاعل الأصلي والشربك لأن مثل هذا التواجد لا يكفي للتفرقة لأن إرادة المساهم قد لا تنصرف لإرتكاب الجريمة لوحده ولكن لمساعدة الفاعل وهو ما يتفق مع جوهر النظرية الشخصية.
ثالثا: التداخل بين المساهم الأصلي والشريك في القانون الجزائري:
1- إمكانية اعتبار الشريك فاعلا :
إن تقديم المعلومات والمساعدة السابقة على الجريمة لا يمكن أن توصف بأنها مساهمة أصلية فهي أفعال اشتراك ومرتكبها شريك، أما بالنسبة المساعدة المعاصرة للجريمة وخاصة في الأفعال المتممة للجريمة فإنه من الجائز أن تكيف بعض صورها بالمساهمة الأصلية وأن يعتبر مرتكبها فاعلا بالنظر إلى ظروف كل قضية، نظرا لإتصال حدود كل من نوعي المساهمة وتداخل صورها وهذا ليس خروجا عن إرادة المشرع نظرا لمرونة عبارة المساهمة المباشرة في التنفيذ مما يفهم منه أن المشرع قد ترك الفرصة أمام القضاء بالنسبة لهذه الأفعال لكن يحدد منها ما يعتبر اشتراكا[25]. ويتضح هذا من إدراج بعض الحالات التي كيفت فيها محكمة النقض الفرنسية الشريك بالفاعل لتحقيق هذين الهدفين، فإذا كان هدفهما من تكييف المتظاهرين الذين يرافقون في مظاهرة مشروعه شخصا حاملا لعلم ممنوع بالفاعلين لهذه الجريمة لكي يمكن معاقبتهم لأن هذه الجريمة مخالفة والإشتراك في المخالفات لا يعاقب عليه طبقا للمادة 44 ق.ع.
أو يعاقب من ساعد خليلته على ارتكاب جريمة إجهاض فإمتنعت في آخر لحظة لكي لا يفلت من العقاب فإنه يمكن تحقيق هذا الهدف في ظل القانون الجزائري ولو بدون تكييفه بالفاعل نظرا للإجرام الخاص بالشريك لأن العدول ظرف شخصي لا يتأثر به إلا من توافر لديه.
وتكييف محكمة النقض الابن الذي أعد وسهل جريمة قتل أمه بواسطة شخص آخر بالفاعل لكي لا يعاقب بعقوبة جريمة قتل الأصول، ولا ضرورة لهذا التكييف في ظل القانون الجزائري، لأن مبدأ الإجرام الخاص بالشريك يؤدي إلى تطبيق تلك العقوبة عليه ولو مع هذا التكييف.
2- إمكانية اعتبار الفاعل شريكا:
إن دافع محكمة النقض الفرنسية إلى إمكانية اعتبار الفاعل شريك في رغبتها في التخلص من تنائج فكرة الإستعارة وهي معاقبة الشخص عن جريمة قتل كفاعل لها بعقوبة أخف من التي تطبق عليه لو كان شريكا في نفس الجريمة ولذا لجأت إلى اعتبار الفاعل شريكا لكي تشدد عليه العقوبة إستنادا إلى فكرة اللإستعارة .
ولا ضرورة في القانون الجزائري لإتباع هذه النظرية التي لقيت انتقادا من طرف أغلب الفقهاء والتي تتعارض مع المنطق ومع رغبة المشرع مادام هذا القانون يأخذ بالإجرام الخاص بالشريك.
وبناءا على ذلك فإن المساهمة في جريمة السرقة إذا لم تتوافر لديه صفة الخادم لا لزوم لتكييفه بالشريك لتشديد عقوبته لأن هذه الصفة بصريح نص المادة 2/44 ق.ع ظرف شخصي لا يضار به إلا من توافر لديه ويقاس على ذلك من ساهم بصورة أصلية في جرائم اختلاس أموال الدولة، التي ترتكب من طرف محاسبين عموميين ولا تتوافر لديهم هذه الصفة، ومن يساهم بصورة أصلية في جريمة قتل أصول يرتكبها ابن ضد أبيه دون أن تتوافر لديه هذه العلاقة بينه وبين الضحية[26].
رابعا:أهمية التمييز بين المساهم الأصلي والشريك :
تظهر أهمية التمييز بين المساهم الأصلي والشريك من حيث أحكام قانون العقوبات وقانون الإجراءات الجزائية والقضاء.
أولا- من حيث تطبيق أحكام قانون العقوبات:
إن التمييز بين نوعي المساهمة الجنائية في تطبييق أحكام قانون العقوبات إلى كون المساهم الأصلي في الجريمة صورة جلية من الإجرام إذ الفعل الذي يرتكبه المساهم الأصلي غير مشروع لذاته أما المساهمة التبعية فوجه الإجرام فيها أقل وضوحا بإعتبار أن الغالب في فعل المساهم التبعي أن يكون شروعا في ذاته ولكن تصبغ عليه الصفة غير المشروعة نظرا للعلاقة التي تقوم بينه وبين فعل المساهم الأصلي ويفضل أهمية أوجه التفرقة التي تتبع هذا الأصل فيمايلي :
1- من حيث النطاق المكاني للقانون :
إذا ساهم شخص خارج اقليم الدولة بوصفه فاعلا أو شريكا في جريمة وقعت في هذا الإقليم فإنه يخضع لقانونه، إذا كانت تدخل في اختصاص محاكمة المادة 03 ق.ع مثل أن يقدم الجاني وهو في الخارج للمجني عليه سموما قصد قتله فلا يحدث إلا بعد عودته للجزائر، فيعتبر فاعلا في الجريمة أو أن يساعد شخصا آخر على تقديم هذا السم في جريمة التسميم، والأمر يختلف إذا ساهم شخص داخل الإقليم في جريمة ارتكبت خارجه خارجه ولكن تختص لها محاكمة وطبقا للمادة 03 ق.ع وفي هذه الحالة يجب التفرقة بين حالتين إذا كانت مساهمة هذا الشخص تبعية فهو لا يخضع لقانون الإقليم كما لو ساعد شخص داخل التراب الجزائري شخصا آخر يقيم خارجه على إعطاء الضحية المقيم في الخارج شرابا مسموما قصد قتل الضحية في الإقليم ثم يستولي مساهم آخر معه على أموال الضحية في الخارج[27].
2- من حيث نظام التجريم :
قد لا يمتد نطاق التجريم في بعض التشريعات إلى مجال المساهمة التبعية في طوائف معينة من الجرائم إذ هناك بعض التشريعات لا تفرض العقاب على المساهمة التبعية في المخالفات بينما تعاقب على المساهمة الأصلية فيها وهو ما أخذ به المشرع الجزائري 44/1 ق.ع.3.
3- من حيث طلب الأركان الخاصة ببعض الجرائم :
يتطلب المشرع لتوافر أركان بعض الجرائم تحقق صفة خاصة في مرتكبها وتسمى الجرائم الخاصة ماديا، مثل صفة الموظف العام في جريمة الرشوة وصفة الزوجية في صفة الزنا، هذه الصفة يجب أن تتوافر لدى الفاعل الأصلي دون الشريك.
وعلى الرغم من ذلك ترجع أهمية التفرقة بين نوعي المساهمة وفي هذا النوع من الجرائم إلى أنه إذا كانت مساهمة الجاني أصلية وجب التحقق من وجود الصفة المطلوبة قانونا لديه حتى يسأل عن الجريمة، أما إذا كانت مساهمة تبعية فلا ضرورة للبحث عن الصفة الخاصة، إذ يسأل الجاني الإشتراك سواء توافرت لديه هذه الصفة أم لم تتوفر، وتطبيقا لذلك قضي بأنه إذا كان الموظف العام شريكا لغير الموظف فلا تطبق عليه إلا إذا ساهم مع الفاعل الأصلي في الأعمال التي أتمت الجريمة أي كان فاعلا مع الغير.
4- من حيث تأثسر أسباب الإباحة :
1- الإباحة المطلقة : سبب الإباحة المطلقة يفيد كل شخص مثاله الدفاع الشرعي.
1- الإباحة النسبية : أما سبب الإباحة النسبية فلا يفيد إلا من توافرت لديه صفة معينة أو كان مركز قانوني مثل حق مباشرة الأعمال الطبية التي لا يستطيع ممارستها إلا الطبيب.
فإذا كنا بصدد سبب الإباحة المطلق فلا أهمية للتفرقة بين المساهم الأصلي والمساهم التبعي فكل منهما يستفيد من الإباحة طالما توافرت شروطها، أما إذا كنا بصدد سبب الإباحة النسبي فلا يستفيد منه من يرتكب الفعل كمساهم أصلي إلا إذا توافرت لديه الصفة أو المركز القانوني، أما المساهم التبعي فلا يشترط توافر هذه الصفة أو المركز لديه، وإنما يكفي لإستعادته من الإباحة أن تتوافر هذه الصفة لدى المساهم الأصلي فشريك الطبيب يستفيد من الإباحة المقررة للطبيب[28]. أما إذا كان المساهم الأصلي غير الطبيب فإن الشريك لا يستفيد من هذا السبب من أسباب الإباحة ولو كان هو نفسه طبيبا.
5- من حيث تأثير الظروف :
في كثير من التشريعات تقوم المساهمة الجزائية على مبدأ إستعارة شريك إجرامه من إجرام الفاعل، فنشاط الفاعل تكمن فيه الصفة غير المشروعة بينما نشاط الشريك هو في الأصل غير مجرم لا يستمد هذه الصفة نتيجة لإتصاله بالفعل غير المشروع الذي ارتكبه الفاعل ويترتب على ذلك أن الظرف الذي يتوافر لدى الفاعل ويكون من شأنه تغيير وصف الجريمة القانوني هو الذي يعتد به القانون دون الظرف الذي يتوافر لدى الشريك ويكون له نفس الشأن ولما كان الأخد بمبدأ وحدة الجريمة وهو ما تأخذ به التشريعات التي تتبنى مبدأ استعارة الشريك إجرامه من إجرام الفاعل مؤداه أن يسأل كل المساهمين عن الجريمة التي ارتكبها المساهم الأصلي، فإن الشريك يسأل عن الجريمة بوصفها الجديد الذي يجعله عليها القانون نتيجة لتوافر ظرف معين لدى الفاعل شرط أن يكون عالما به المكادة 44/3 يسأل كل من الفاعل والشريك عن الجريمة التي ارتكبها الفاعل دون أن يكون للظرف الذي تحقق في شخص المساهم التبعي أي أثر على وصفها القانوني ومثال ذلك إن كان المساهم الأصلي دون التبعي طبيبا قام بإجهاض امرأة يسأل عن جنحة الإجهاض طبقا للمادة 306 ق.ع. ويسأل المساهم التبعي معه عن جناية إجهاض أيضا، أما إذا كانت تعلم وقت قيامه بنشاطه بصفة توافر صفة الطبيب لديهن أما إذا توافرت صفة الطبيب لدى المساهم التبعي دون الأصلي فإن كلا منهما يسأل عن جنحة إجهاض فقط.
6- من حيث إعتبار التعدد ظرفا مشددا:
إن بعض التشريعات تذهب لبعض الجرائم اعتبار بعدد المساهمين في ارتكاب الجريمة ظرفا مشددا لعاقب كل منهما، مثل جريمة السرقة المادة 353-354 ق.ع وعلل ذلك إن تعدد الفاعلين يجعل الجريمة أسهل وأسرع فضلا عما يدخله من الرعب في الصحة بينما لا يتحقق ذلك إذا وجد المساهم الأصلي مساهم تبعي ظل بعيدا عن مسرح الجريمة ، وعندما تبين في العمل أن المساهمة التبعية بالمساعدة في الأعمال المعاصرة لإرتكاب الفعل تتحقق فيه علة التشديد كذلك وذهب القضاء في مصر وفرنسا إلى اعتبار الشريك الذي يقدم المساهمة للفاعل الأصلي في إتمام الجريمة فاعلا مع الغير على الرغم مما في ذلك الحل من معارضة للمعيار الموضوعي الذي يأخذ به القانون الفرنسي والمصري.
7- من حيث الشروع في ارتكاب الجريمة :
الشروع في المساهمة التبعية لا يعاقب القانون عليها بينما الشروع في الأفعال التي تقوم بها المساهمة الأصلية يرتب مسؤولية كل من المساهمين الأصلي والتبعي في هذه الجريمة فإذا قدم "س" سلاحه لـ"ع" لكي يرتكب به جريمة قتل فإرتكب "ع" الجريمة مستعملا أداة أخرى أو قدم "س" مساعدة لـ "ع" على ارتكاب جريمة السرقة فلم تلق المساعدة قبولا من "ع" فإنه لا يسأل في كلتا الحالتين عن الشروع في المساهمة التبعية وهذه نتيجة منطقية لآخر مبدأ استعارة الشريك إجرامه من إجرام الفاعل[29]
كذلك في مجال الشروع فيما يتعلق بتأثير العدول الإختياري من جانب المساهم الأصلي على سائر المساهمين، إذ تنتفي مسؤولية من ساهم معه مساهمة تبعية بينما يسأل من ساهم مساهمة أصلية حتى ولم يقم هذا الأخير بأي دور في التنفيذ مثلا إذا ساعد "س" كل من "ع" و "ل" على ارتكاب الجريمة بتوزيع الأدوار بينهما فبدأ في تنفيذ الجريمة لا يسأل "س" لأنه يستفيد من عدول "ع" تطبيقا لنظرية إستعارة الشريك إجرامه من إجرام الفاعل ولا يسأل "ع" لأنه عدل بإختياره وبالتالي لم تتوافر في حقه أركان الشروع ولكن يسأل "س" عن الفعل الذي أتاه "ع" بإعتباره شروعا في الجريمة وتعليل ذلك أنه وقف لقواعد المساهمة الأصلية يعتبر كل فاعل أنه قد أراد فعل كل زميل له ويسال عنه ومن الأصول الثابتة في المساهمة الجنائية، أن كل مساهم يسأل عن عمله وعن عمل غيره نظرا إلى الرابطة التي تجمع بينهم وتقوم بها وحدة جريمتهم ولا يحاول دون ذلك أن يعرض لأحد الفاعلين سبب خاص به يعفيه من العقاب .
8- من حيث العقوبة :
بالرغم من أن القاعدة العامة في بعض التشريعات ومنها القانون الجزائري هي المساواة أمام القانون في العقوبة بين المساهمين في الأصلي والتبعي بحيث يعاقب كلا منهما بالعقوبة المقررة الجريمة التي ساهم إلا أننا كثيرا ما نجد إستثناءات من هذه القاعدة، فقد ينص القانون على معاقبة المساهم التبعي بعقوبة أخف من عقوبة المساهم الأصلي، مثل ذلك ما تنص عليه المادة 135 ق.ع. مصري التي تنص على" المشاركون في القتل الذي يستوجب الحكم على فاعله يعاقبون بالإعدام أو بالأشغال الشاقة المؤبدة".
ثانيا: من حيث تطبيق ق.إ.ج :
إن المشرع يولي أهمية للتمييز بين المساهمة الأصلية والمساهمة التبعية من تطبيق قانون الإجراءات الجزائية متنوعة فبعضها يتعلق باللآثار التي تترتب على شكوى الضحية والبعض الآخر يتعلق بالإناث.
1- من حيث تأثير شكوى الضحية :
الأصل أن تحريك الدعوى العمومية من إختصاص النيابة العامة لكن قانون الإجراءات الجزائية قيد أحوال معينة لسلطة النيابة العامة في تحريك الدعوى بإشتراط تقديم شكوى من الضحية. مثال ذلك اشتراط تقديم شكوى من الضحية في جرائم الزنا بين الزوجين المادة 339 ق.ع.ج وكذلك السرقة بين الأزواج والأصول والفروع المادة 339 ق.ع.ج كما جاء في قانون الإجراءات الجزائية على أنه إذا تعدد المتهمون وكانت الشكوى مقدمة ضد أحدهم تعتبر أنها مقدمة ضد أحدهم تعتبر أنها مقدمة ضد الآخرين ولكن تطيق هذه القاعدة على إطلاقها بالنسبة لجريمة الزنا يفوت الغرض من قيد الشكوى فعله القيد في هذه الجريمة هي الحرص على مصلحة العائلة، وهذه العلة لا تتحقق إذا قدمت شكوى ضد الزوج الزاني أو الزوجة الزانية وجب على النيابة أن الدعوى كذلك ضد الشريكة أو الشريك، أما إذا قدمت الشكوى ضد الشريك أو الشريكة وحدهما فلا يكون لهما أي أثر في تحريك الدعوى قبله وتكون دعوى النيابة غير مقبولة ضدها.
2- من ناحية الإختصاص :
يخضع المتهمون في جريمة واحدة لإختصاص محكمة واحدة، ويعني ذلك أن وحدة الجريمة التي ساهموا فيها تبرر الخروج على مبدأ الإختصاص المكاني، واهمية التمييز بين الفاعل والشريك تظهر من الناحية العلمية فيما يتعلق بالإختصلص النوعي، إلى اختصاص المحاكم الجزائية بالجنح والمخالفات واختصاص محاكم الجنايات بالجنايات المادة 248-328 من قانون الإجراءات الجزائية، إذ يتوقف تحديد المحكمة المختصة على نوع الجريمة وهذا بدوره يتعدد وفقا لظروف الجريمة التي يعتد في شأنها بالفاعل الأصلي دون الشريك[30].
3- من حيث الإثبات :
لإدانة الفاعل يجب أن يثبت أنه ارتكب الجريمة أو ساهم في تنفيذها، أما بالنسبة للشريك فيجب إقامة دليل الإثبات على الجريمة الأصلية التي إرتكبها المساهم الأصلي، وكذلك قد يميز القانون بين المساهمين الأ"صلي والتبعي من حيث طرق الإثبات، فعلى الرغم من الأصل الإثبات في المواد الجزائية أن يكون بكافة الطرق، وقانون الإجراءات الجزائرية الجزائري قد حصر في المادة 341 منه، الأدلة القانونية التي يمكن بها إثبات مساهمة شريك الزوجة في جريمة الزنا، بحيث لا يمكن القول بمساهمة في هذه الجريمة ما لم يتوفر في حقه أحد هذه الأدلة فيحين لا يتقيد القاضي بأدلة خاصة في إثبات زنا الزوجة أو الزوج أو شريكة الزوج.
ومما تقدم تتضح الأهمية المتعددة الجوانب للتمييز بين الفاعل الأصلي والشريك وقد لفت المؤتمر الدولي لقانون العقوبات المنعقد في أثينا سنة 1957م إلى أن نظام المساهمة يجب أن يضع في الإعتبار الفروق الجوهرية الناتجة من ناحية عن مساهمة الجناة في فعل مشترك ومن ناحية أخرى عن شخصية كل جان ومسؤوليته الشخصية[31].
ثالثا- في القضاء الجزائري :
إن ضرورة اللجوء إلى بعض قرارات غرفة الإتهام علنا نكشف معيار التمييز الذي يتبعه القضاء الجزائري ويبدو من هذه القرارات الصادرة عن غرفة الإتهام بمحكمة جنايات مدينة العاصمة تمسكها بالمعيار الموضوعي الشكلي الذي يضيق من نطاق المساهمة الأصلية ويحصرها في الأفعال التي تكون الركن المادي للجريمة وماعدا ذلك من الأفعال التي تتصل بهذا الركن لا تعتبر من عناصره فتعتبرها أفعال اشتراك وتكيف بالتالي مرتكبها بالشريك ويتجلى هذا في قضية تتعلق بالقتل العمدي اعتبرت غرفة الإتهام فاعلا بطعن الضحية بالسكين بينما اعتبرت شريكين بالمساعدة في هذه الجريمة اكتفينا بالمشاركة في المضاربة التي أدت إلى موت الضحية فالمشاركة في هذه الجريمة أو في هذه القضية تكفي لإعتبار مرتكبها مع توافر نية القتل لديه مساهما مباشرا في الجريمة[32].
وفي قضية مماثلة كيفت شريكا بالمساعدة في الجريمة أدى إلى الموت من كان واقفا إلى جانب المعتدين وهو حامل لآداة وهو يهدد بها الأشخاص الحاضرين ويمنعهم من الإقتراب لنجدة الضحية ورغم أنه كان من المسببين في إثارة المضاربة التي حصلت كما أن المشاركة في المضاربة التي أفضت إلى موت الضحية في القضية الثانية لا تكفي لإعتبار مرتكبها مع توافر نية القتل لديه مساهم مباشر في الجريمة.
وفي قضية تتعلق بضرب أفضى إلى موت دون قصد إحداثه اعتبرت شريكا بالمساعدة المساهم الذي اتجه مع شخصين آخرين قصد الإنتقام من الضحية إلا أنه لم يتبين حقه أنه ساهم فعلا في هذا الضرب[33].
المبحث الثاني : حالات المساهمة الأصلية والتبعية وعقاب كل منهما
تعددت حالات المساهمة الأصلية والمساهمة التبعية هي بدورها بتعدد حالات الفاعل الأصلي والشريك، كما تباينت الظروف الخاصة بكل منهما.
المطلب الأول : حالات المساهمة الأصلية والمساهمة التبعية
تتجسد المساهمة الأصلية في مختلف الحالات التي تعتري الفاعل الأصلي كما تختلف أحوال المساهمة التبعية وذلك بتوفر أركان الجريمة (شرعي، مادي، معنوي).
أولا : حالات المساهمة الأصلية (الفاعل الأصلي)
قد يتخذ الفاعل الأصلي عند ارتكاب الجريمة صفة الفاعل المادي أو المعنوي أو المحرض كما أنه يكون مفتعل الجريمة.
1- الفاعل المادي للجريمة :
وهو من يرتكب الجريمة وحده، فإذا كات الجريمة تتكون من فعل واحد فيكون هو وحده الذي صدر عنه هذا الفعل الذي يقوم به الركن المادي للجريمة وتتحقق على أثره النتيجة الإجرامية التي يحددها القانون، أما إذا كانت الجريمة تتكون من جملة أفعال، فالفاعل المادي هو من أتى جميع الأفعال المكونة له[34].
أ- بالنسبة لمن ارتكب الجريمة وحده :
أول حالات الفاعل المادي للجريمة، هو من ارتكب الجريمة وحده أي من ينفرد بالدور الرئيسي في تنفيذها، فإذا كانت الجريمة تتكون من فعل واحد أي فيكون هو وحده الذي صدر عنه هذا الفعل الذي يقوم الركن المادي للجريمة وتتحقق على إثر النتيجة الإجرامية التي يحددها القانون أو أن يكون الركن المادي للجريمة قد تحقق على يديه.
فمثلا الفاعل المادي في جريمة القتل هو من أطلق الرصاص على الضحية فقتله أو من دس له السم في الطعام فحدثت وفاته، والفاعل المادي في جريمة السرقة هو من اخرج المال المنقول المملوك للغير من حيازته وأنشأ لنفسه أو لغيره حيازة جديدة عليه.
وإذا كانت الجريمة تتكون من جملة أفعال كما هو الشأن في جريمة الإفتراض بربا فاحش هو من صدرت عنه جملة الوقائع التي كشفت اعتياده الإقراض بربا فاحش.
وبالنسبة لجرائم ذوي الصفة أي الجرائم التي لاتقوم إلا إذا توافرت في مرتكبها صفة خاصة كصفة الموظفة، في جريمة الرشوة، فلا يعد فاعلا ماديا لها إلا من يحمل تلك الصفة كما أن جرائم الإمتناع لا يعد فاعلا لها إلا من يلقي القانون على عاتقه والواجب القانوني الذي تقوم الجريمة بالإحجام عن أدائه.
إن المسؤولية الجنائية لا تقوم على عاتق الفاعل المادي لمجرد أنه ارتكب وحده الركنة المادي للجريمة بل يلزم حتى تقوم المسؤولية ويستحق العقاب المقرر قانونا للجريمة أن تتوافر العناصر القانونية الأخرى اللازمة لقيام المسؤولية وعلى الأخص الركن المعنوي[35].
ب- بالنسبة لمن ارتكب الجريمة مع غيره :
حسب نص المادة 41 قانون عقوبات أنه يعتبر فاعلا كل من ساهم مساهمة مباشرة في تنفيذ الجريمة، فإرتكاب الأعمال التنفيذية قد يكون في حالة تعدد الجناة مثلا أن يلجأ شخصان لقتل أحد الأشخاص فيطعناه بطعنات تؤدي بحياته، هنا يعد كل واحد مشاركا في تنفيذ الركن المادي للجريمة وبالتالي فإن كل واحد يكون فاعلا لجريمة القتل وكذلك الحال إذا حاول شخصان سرقة منزل.
كما أن الفاعل هو من يحقق ماديا الجريمة ومعنوياتها ولكن الأمر يحتاج إلى الإيضاح في تعدد الجناة إذ يجب أن يكون الفاعل على علم بكافة الأعمال التي تتظافر لتحقق الركن المادي للجريمة ما كان منها نتيجة لفعله أو لفعل غيره على حد سواء ولا يكفي العلم بكافة العناصر إذ يتطلب الأمر أيضا ضرورة أن يريد النتائج المتوقعة وعليه فلا مساهمة إذا لم يتوافر للجناة وحدة الرابطة الذهنية[36].
وهو مايتحقق في الحالة التي يتعدد فيها الجناة الذين ساهموا في الفعل الذي يقوم به الركن المادي للجريمة فالفاعل في هذه الحالة هو شخص ساهم بدور رئيسي وأصلي في تنفيذ الركن المادي للجريمة إلى جانب آخر أو آخرين، قام هو أيضا بدور من ذات الطبيعة.
وقد عبر القانون المصري عن الفاعل في هذه الحالة بنصه " يعد فاعلا للجريمة من يرتكبها..... مع غيره" مثال ذلك كأن تدخل شخصا بيت للسرقة ويأخذ كل منهم من محتوياته، إذ في هذه الحالة كل مساهم في هذه الجريمة فاعلا مع صاحبه أو أصحابه.
ولا يلزم لقيام مسؤولية مرتكب الجريمة باعتباره فاعلا أن تكون النتيجة الإجرامية قد تحققت بفعله وحده بل تقوم مسؤوليته بإعتباره فاعلا لها ولو كانت النتيجة الإجرامية قد تحققت بناءا على فعله وفعل غيره معا لأن كل منهما يكون قد ساهم في إحداثها بفعل أصلي كما لو إتفق جمعة على قتل شخص وضربوه بالعصي قصد قتله فمات بسبب ذلك الضرب[37].
ج- بالنسبة لمن يدخل في ارتكاب الجريمة عمدا عملا من الأعمال المكونة لها :
قد يكون الركن المادي للجريمة يتكون من جملة أفعال كجريمة النصب ففي مثل هذه الجريمة يكون فاعلا من أتى عمدا عملا من الأعمال المكونة لها، فمن يدلي بأقوال كاذبة لشخص آخر ثم يتولى ثالث تدعيم هذه الأقوال بمظاهر خارجية يعتبر فاعلا في جريمة نصب مع دعم أقواله، وكذلك من يستغل العنف على فتاة ليتمكن آخر من اغتصابها يكون فاعلا في جريمة اغتصاب.
والواقع أن الفاعل غيره في هاتين الحالتين يقوم بدور رئيسي أو أصلي في تنفيذ الجريمة عن طريق إبراز عناصر الجريمة إلى الوجود.
لكن فاعل الجريمة من جهة أخرى هو من يدخل في إرتكابها بإتيانه عمدا عملا من الأعمال المكونة لها حسب تنفيذها لا بحسب طبيعة الركن المادي لها ومثله يكون في القانون فاعلا لأنه يقوم بدور رئيسي في تنفيذ الجريمة عن طريق فعل لا يتدخل في تركيب الركن المادي وإن ارتبط به من حيث كونه في ذاته شكل شروعا في ارتكاب الجريمة، مثلا شخص يقوم بكسر باب منزل ليتمكن ثاني من الدخول للسرقة، فالأول يقوم بدور رئيسي في تنفيذ الجريمة ومع ذلك فإن الفعل الصادر منه (كسر باب) لا يدخل في تركيب الركن المادي لجريمة "السرقة" لكن الأمر يختلف إذا اقتصر نشاط هذا الشخص على مجرد تقديم خطة للمكان الذي يريد السرقة منه.
فمثل هذا الفعل وإن كان هاما إلا أنه ليس رئيسيا ولا أصليا في تنفيذ الجريمة وهو مالا يشكل مساهمة أصلية وإنما مساهمة تبعية( نشاط شريك).
وعليه متى يكون نشاط المساهم بفعل خارج عن تركيب الركن المادي رئيسيا أو أصليا ومن ثم يكون مرتكبه "فاعلا" في القانون، ومتى يكون هذا الفعل تبعيا ومن ثم يكون فاعله "شريكا" في القانون[38].
يجيب الفقهاء على هذه التساؤلات أن التفرقة بين نشاط الفاعل ونشاط الشريك يكمن في ذات الضابط الذي يميز البدأ في التنفيذ والعمل التحضيري وتطبيقا لذلك يعد فاعلا في الجريمة من يمسك بشخص ليمكن الآخر من قتله ويعد شريكا شريكا في الجريمة لا فاعلا من يقتصر دوره على امداد القاتل بالسلاح، والشرط الأساسي الذي يتطلبه قضاء النقض في تحديد مفهوم الفاعل الذي يرقى عمله التحضيري إلى حد اعتباره دورا رئيسيا في تنفيذ الجريمة، يجعل منه فاعلا لها هو أن يكون دور المتهم بحسب خطة تنفيذ الجريمة رئيسيا أو أصليا في تنفيذها وهو ما يفترض أمران هما ظهور الجاني بفعله على مسرح الجريمة وأن يصدر عنه فعل في ذات لحظات تنفيذ الجريمة[39]. مثلا من يفتح باب مسكن الضحية ليتمكن آخر من الدخول للسرقة أو إمساك المجني عليه لشل مقاومته لتمكين آخر من الهجوم عليه وقتله، هذه الأفعال وإن كانت خارجة عن الفعل المادي للجريمة، إلا أنها ذات أهمية في تنفيذ الجريمة.
2- الفاعل المعنوي للجريمة :
أ- مفهوم الفاعل المعنوي:
الفاعل المعنوي للجريمة لا يرتكب الجريمة بيديه أي لا يصدر عنه الفعل الإجرامي الذي يقوم به الركن المادي للجريمة، غير أنه يكلف آخر لتنفيذ الجريمة سواء يكون بين يديه بمثابة أداة يتوصل بها لتنفيذ الجريمة، إما لأن هذا الغير حسن النية وأنه غير أهل لتحمل المسؤولية كالمجنون أو الصبي ماديا فإنها معنويا وقعت من شخص يقف وراءهم كلفهم لتنفيذ جريمة على أنهم كانوا (مجنون، صبي، حسن النية) أداة لتنفيذ الجريمة[40].
وقد نصت المادة 45 قانون العقوبات " من يحمل شخصا لا يخضع لعقوبة بسبب وضعه أو صفته الشخصية على ارتكاب جريمة يعاقب بالقانون المقرر لها" ومفادها هذا النص أن يلجأ شخص يريد ارتكاب الجريمة بواسطة غيره غير مسؤول جنائيا وهو ما يعرف بالفاعل المعنوي.
أو الفاعل بالواسطة أو الفاعل غير المباشر[41]. وتستند فكرة الفاعل المعنوي إلى عدم وصفه بالمرخص لأن في التحريض لا يتصور المرخص إلا شخص أهلا للمسؤولية الجنائية تتوافر لديه الأهلية والقصد الجنائي لأنه يقوم على بث وخلق فكرة الجريمة في ذهن الغير الذي يمكن تصوره إلا بالنسبة لفاعل مدرك، فإذا كان غير ذلك أي غير أهل وسخر لإرتكاب الجريمة فيكون أداة لمن سخره فيسأل هذا الأخير بإعتباره فاعلا معنويا للجريمة ولا يمكن مساءلته بإعتباره محرضا[42].
ب- حالات الفاعل المعنوي :
تنقسم هذه الحالات إلى :
- الحالة الأولى : حالات الفاعل المعنوي بأن المنفذ المادي للجريمة فيها يختلف لديه أما العلم يتحقق الركن المادي لها وإما إرادة تحقيق هذا الركن، ففيما يتعلق بتخلف العلم يتحقق الركن المادي للجريمة مثلها الممرضة التي تستلم من الطبيب حقنة مليئة بكمية كبيرة من المورفين وتحقن بها بناءا على أمر الطبيب أحد المرضى فيموت هذا الأخير، ويتضح أن الطبيب خصمه فأراد التخلص منه فهنا لا يتوفر لدى الممرضة العلم بأنها تنفذ العمل المكون لجريمة القتل.
أما فيما يتعلق بوجود العلم بتحقيق الركن المادي لجريمة الإجهاض والفعل هنا وليد انتقاص من حرية الإرادة.
- الحالة الثانية : تتمثل في حالات تختلف فيها لدى المنفذ المادي للجريمة العناصر اللازم أن تتوافر في فاعلها سواء أكانت مادية أو معنوية والتي بدونها لاتقوم الجريمة.
أ- تخلف العنصر المادي الشخصي اللازم في الفاعل، كأن يكلف الموثق شخص بتحرير بيانات كاذبة في عقد رسمي، فالتزوير المرتقب والمرتكب من موظف عمومي في محرر رسمي يستلزم توافر عنصر شخصي مادي في من يدون هذا المحرر وهو أن يكون هذا المدون موظف عمومي مختص بالتدوين فإذا حدث تدوين بيان المحرر الرسمي من شخص ليس هو المختص بهذا التدوين فلا تتوافر جريمة تزوير الموظف العمومي في محرر رسمي إذ يتعلق في المدون العنصر الشخصي المادي الذي يلزم لهذه الجريمة، فهذا يعتبر الموظف العمومي الذي جعل شخصا يدون بيانات مزورة بمثابة الفاعل المعنوي لجريمة تزوير الموظف في محرر رسمي.
ب - تخلف العنصر الشخصي المعنوي اللازم توافره في الفاعل لقيام الجريمة كأن يكلف جار شخص خادما له بإحضار دجاجة من دجاج الجار فيأتي بها الخادم، هنا تتخلف نية الخادم بملك الدجاجة أي تخلف العنصر الشخصي المعنوي اللازم توافره في الفاعل لتحقيق جريمة السرقة وبالتالي فإن الجريمة تعتبر فاعلها المعنوي هو الجار أما الخادم مجرد شريك.
- الحالة الثالثة : في هذه الحالة تكون الجريمة فيها بالنسبة لمنفذها المادي فعلا مباحا دون أن تكون كذلك بالنسبة لمن حمله إتيانها ماديا عن طريق إيجاده في حالة دفاع أو حالة غلط.
أ- وضع إنسان في حالة دفاع : هذه الحالة تحمله على إتيان الفعل المادي المكون للجريمة أن تنصرف إلى إرادة شخص إلى قتل المجنون فيحرض هذا المجنون على أحد الرجال ويجد هذا الأخير نفسه أمام ضرورة الدفاع عن نفسه فيقتل المجنون هنا تعتبر جريمة القتل بالنسبة له جريمة ويعتبر هو فاعلها المعنوي.
ب- إجاد الغير في حالة غلط : هذه الحالة تؤدي به إلى تنفيذ الفعل المادي المكون للجريمة دون أن يكون هذا الفعل جريمة بالنسبة له مثل أن يتقدم "س" بشهادة زور أمام القاضي ضد "ع" فيحكم القاضي على "ع" بالحبس هنا يعتبر الحبس بالنسبة للقاضي الذي أصدر الحكم به فعلا مباحا لا جريمة فيه لأن من جانب القاضي أداء الواجب أما بالنسبة لـ "س" الذي تسبب في هذا الحبس بسبب شهادته فيعتبر جريمة حبس بدون حق وفاعلها المعنوي هو"س" .
ج- عناصر فكرة الفاعل المعنوي :
مما سبق يمكن تحديد عناصر الفاعل المعنوي كمايلي:
أ- تقسيم عناصر الجريمة بين شخصين :
يمكن التمييز بين نوعين من عناصر الجريمة، ماديات الإجرام، معنويات الإجرام والأصل أن تجتمع هذه العناصر لدى شخص واحد فيكون الفاعل المادي للجريمة لكن نظرية الفاعل المعنوي للجريمة تجزؤها بين شخصين المنفذ المادي الذي يقوم بإرتكاب الفعل المكون لها أي الذي يحقق ماديات الجريمة أما معنويات الجريمة فتتحقق لدى من دفعه إلى ارتكاب الفعل أي لدى الفاعل المعنوي.
ب- استغلال الفاعل المعنوي للمنفذ المادي :
يعني أن الفاعل المعنوي يعتبر المنفذ المادي مجرد أداة يستعملها من أجل تحقيق النتيجة الإجرامية.
ج- نشاط يصدر عن المعنوي :
لا يمكن أن نتصور أن الفاعل المعنوي لا يصدر منه نشاط مادي وإلا لا يمكن مساءلته لأنه لا يسأل الشخص عن نيته مادام لم يصدر عنه من الماديات للتعبير عن فعله.
د- عدم جواز اعتبار المنفذ المادي فاعلا للجريمة :
إن نظرية الفاعل المعنوي أي المنفذ المادي لا يمكن أن يعتبر فاعلا للجريمة لأنه لا تتوافر لديه الشروط التي يتطلبها القانون فمن يعتبر فاعلا لهذه الجريمة، فلا تتوافر لديه الأهلية الجزائية أو القصد المتطلب للجريمة أو تتخلف عنه الصفة المطلوبة كصفة الموظف العام في جرائم الوظيفة العامة.
و- إتحاد فكرتي الفاعل المعنوي والفاعل المادي :
يرى بعض الفقهاء أن فكرة الفاعل المعنوي تشارك مع فكرة الفاعل المادي، إذ لا يمكن ان يعتبر شخص فاعلا معنويا لجريمة إلا إذا كان في الإستطاعة اعتباره فاعلا ماديا لها، مثلا لا يمكن اعتبار المرأة فاعلا معنويا لجريمة اغتصاب إذا دفعت مجنون إلى تنفيذها وذلك لتخلف الصفة لهذه الجريمة وهي صفة الذكور ولذلك يجب أن تتوافر فيه جميع الشروط التي يتطلبها القانون لإعتبار الشخص فاعلا للجريمة[43].
د- التمييز بين الفاعل المعنوي وبعض صور المساهمة في الجريمة :
إن حالة الفاعل المادي تتميز بالدقة وتظهر دقتها في الصعوبة التي صادفها الفقه في رسم حدود واضحة بينها وبين الصور الأخرى من المساهمة في الجريمة فمثلا نشاط الفاعل المعنوي يشبه نشاط المساهم التبعي (الشريك) وبالنظر إلى الإرادة نجدها تشابه إرادة الفاعل الأصلي، وهذا ما أدى إلى التفرقة بين الفاعل المعنوي وبعض الصور الأخرى من المساهمة في الجريمة مما أدى إلى إثارة الخلاف حول التكييف القانوني لهذه الحالات.
1- التمييز بين الفاعل الفاعل المعنوي والفاعل المادي :
يتحد الفاعل المادي مع الفاعل المعنوي في أنه يسيطر مثله على تنفيذ الفعل الإجرامي، ولكلاهما إرادة ارتكاب الجريمة لحسابه بإعتبارها المشروع الإجرامي الخاص، إضافة إلى أن لهما نفس الحكم قانونا، إذ يطبق على الفاعل المعنوي بإعتباره مساهما أصليا في الجريمة لذات الأحكام التي تطبق على الفاعل المادي، ولهذا الإتفاق في الحكم أهمية كبرى في القوانين التي تجعل للشريك عقوبة أخف من عقوبة الجريمة التي ساهم فيها، إذ الفاعل المعنوي لا يستفيد من هذا التخفيف بإعتباره يعامل معاملة الفاعل المادي[44].
ويختلف الفاعل المادي عن الفاعل المعنوي في :
- الفاعل المادي يقوم بتنفيذ جريمته بنفسه أو بمساعدة غيره له مع سيطرته على تنفيذ الجريمة، في حين أن الفاعل المعنوي لا صفة له بالتنفيذ إذ يقوم به شخص آخر غير مسؤول جنائيا وإن كان هو بدوره يسيطر على تنفيذ الجريمة بسيطرته على المنفذ[45].
- توافر الركن المعنوي دون الركن المادي، لدى الفاعل المعنوي بينما الفاعل المادي يتوافر لديه الركن المادي والمعنوي للجريمة وما يثير الصعوبة في التمييز بين الفاعل المادي والفاعل المعنوي أن بعض رجال القانون رأوا أن حالة تعدد المساهمين الماديين تعتبر تطبيقا لفكرة الفاعل المعنوي لأن كل مساهم منهم يسأل عن فعل غيره بحيث يحاسب كل واحد منهم كما لو كان نفذ الجريمة لوحده، وهو نفس الشيئ في حالة الفاعل المعنوي لكن نشير إلى أن في حالة تعدد الفاعلين يوجد عدد من المجرمين متساويين، أما في حالة الفاعل المعنوي فيوجد شخصان لأحدهما سيطرة على الآخر، والثاني يكون مجرد آلة مسخرة في يد الأول ففي الحالة الأولى المتهمون في مركز واحد وفي الحالة الثانية أحدهما دون مركز الآخر[46].
2- التمييز بين الفاعل المعنوي والمحرض:
يتفق الفاعل المعنوي مع المحرض في أنه لا يرتكب بنفسه الفعل الذي يقوم عليه الركن المادي للجريمة وإنما يرتكبه غيره[47]. حيث أن كلاهما يقف وراء التنفيذ دون التدخل مباشرة فيها لأنه شخص مسؤول جنائيا ويعاقب على التحريض بغض النظر عن موقف المحرض من التنفيذ، لأن تبعة المحرّض مستقلة عن تبعة المحّرض، بإعتبار أن التحريض جريمة قائمة بذاتها عكس الفاعل المعنوي الذي يسيطر سيطرة كاملة عن مجريات التنفيذ، حمله شخص غير مسؤول جنائيا على ارتكاب الجريمة إلا أنه لا يمكن معاقبة الفاعل المعنوي إذا لم يرتكب الجريمة[48].
كما تتوافر لدى الفاعل المعنوي و المحرض إرادة السيطرة على المشروع ارتكاب الجريمة، وكذلك المحرض الذي تتوافر فيه هذه الإرادة فهو يرى أن المشروع الإجرامي خاص به، والمشرع الجزائري اعتبر المحرض فاعل أصلي للجريمة المادة 41 قانون العقوبات.
لكن الفرق بين الفاعل الأصلي والمحرض أساسا نبينها في :
هناك تطابق في العقد وفي التصور لدى كل من المحرض والمحرض، بينما هذا التطابق لا وجود له في حالة المعنوي.
يختلف الفاعل المعنوي عن المحرض في أنه يؤثر في إرادة غير معتبرة قانونا فيدفع صاحبها إلى ارتكاب الفعل، بينما المحرض يؤثر في إرادة يعتد بها القانون بإعتباره إرادة شخص كامل الأهلية، فيخلق لديه قرار ارتكاب الجريمة ويعني ذلك أن الفاعل المعنوي يسيئ إستغلال شخص غير حر، أما المحرض فيستغل شخص حر.
3- التمييز بين الفاعل المعنوي والشريك :
يتفق الفاعل المعنوي فيتخذ نشاط صورة المساعدة مع الشريك في أن كلا منهم يقوم بعمل هو من حيث طبيعة تكملة لنشاط الشخص الذي يرتكب الفعل المكون للجريمة[49]. فكل منهما يقف وراء عملية التنفيذ دون أن يقوم بها بنفسه ويختلفان في أن الفاعل المعنوي لديه إرادة ارتكاب الجريمة لحسابه وعن طريق شخص يرى فيه أداة في يده فتكون فتكون إرادته هي الإرادة الوحيدة بالنسبة للجريمة التي ارتكبت، أما الشريك فتتوافر لديه إرادة المساهمة في الجريمة بإعتبارها جريمة غيره وإرادته ليست الوحيدة في المشروع الإجرامي، وإنما هي إرادة ثانوية بالنسبة لإرادة الفاعل الأصلي[50]. أي أن وقوف الشريك وراء عملية التنفيذ لا يجعل له على هذه العملية سيادة وسيطرة، أما الفاعل المعنوي فموقفه يختلف كونه يتيح لهذا الأخير أن يكون السيد المسيطر عليها.
وفي الأخير نقول أن الفاعل المعنوي يتفق مع الشريك في أن كليهما لا يفيد بيديه العمل المكون للجريمة ويختلف عنه في أنه يملك غيره على عملية تنفيذ هذا الفعل.
4- نطاق تطبيق المادة45 ق.ع.ج ومدلولها :
اختلفت الآراء حول مدلول المادة 45 ق.ع.ج ونطاقها فمنهم الرأي الموسع ومنهم الرأي الضيق.
أ- الآراء الموسعة :
ذهب بعض شراح القانون الجزائري إلى اعطاء المادة مدلول واسع من حيث نطاق المساهمين الذين يخضعون للعقوبة.
من حيث نطاق الذين لا يخضعون لها بمقتضى المادة45 ق.ع.ج[51]، فمن حيث الأشخاص الذين يخضعون للعقوبة لم يقتصر لفظ عمل على التحريض بل وسه من مدلوله فجمع وسائل الإشتراك المنصوص عليها في المادة42 ق.ع.ج وهي إضافة إلى التحريض تقديم أفعال المساعدة أما من حيث الأشخاص غير المعاقبين ذكر أن المادة لا تنطبق على غير المعاقبين لجنون أو صغر السن أو الإكراه بل تتمثل حالات أخرى أهمها السرقات بين الأصول والأزواج والفروع المادة 362 ق.ع.ج
موانع المسؤولية بل يوسعه ليشمل نطاقها الحالات المعروفة بموانع العقاب، وقد وسع من نطاق الأشخاص غير الخاضعين للعقوبة قد حمل فعلا من طرف الشريك أو لم يكن كذلك متروكا للقاضي، لأنه لو حصر نطاق الأشخاص غير الخاضعين للعقوبة في غير المسؤولين فحسب، كان وقوع الجريمة من أولئك قرينة على تحقق الحمل وبالتالي خضوعهم للعقاب.
ب - الآراء الضيقة :
وذهب بعض شراح القانون إلى حصر نطاق المادة على المحرض وعلى حالات موانع المسؤولية وذهب الأستاذ رضا فرج بالرغم من قوله أن المشرع الجزائري قد أعطى تطبيقا أوسع لفكرة الفاعل المعنوي " بالرغم من قوله لم يشأالمشرع إطلاق كلمة محرض بل اكتفى بالتعبير عنها من حمل شخصا" فإنه لم يذكر كمثال للمادة 45 ق.ع إلا تحريض المجنون أو الصبي غير المميز دون أن يشير إلى فعل المساعدة أو إلى حالات أخرى غير حالات موانع المسؤولية غير أن الأستاذ محمد العساكر يرفض القول بأن المادة 45 ق.ع.ج تقرر نظرية الفاعل المعنوي وذلك لعدم الحاجة إليها وعدم جدواها وملا ئمتها مع المادة[52].
- عدم جدوى الأخذ بنظرية الفاعل المعنوي في القانون الجزائري :
استقر الفقه في فرنسا على معاقبة الشريك إذا لم يتوافر الفعل لدى الفاعل أو كان غير مسؤول ولذا لم يكن في حاجة إلى ابتداع فكرة الفاعل المعنوي و الأستاذ محمد العساكر يرى بأن نظرية الفاعل المعنوي لا تسمح بمعاقبة المحرض إذا لم يشرع المنفذ المادي في الجريمة، وحتى ولو فرضنا أن تؤدي إلى معاقبته في هذه الحالة فإنه لاحاجة إليها مع ذلك في القانون الجزائري لأن المادة 46 ق.ع.ج تعاقب المحرض حتى ولو لم يرتكب الجريمة[53].
- عدم تلاؤمها مع نص المادة 45 قانون عقوبات جزائري :
إن عبارة لا يخضع للعقوبة بسبب وضعه أو صفته الشخصية تشمل هذه الفقرة حالات لاتتطابق مع الحالات التي نظرية الفاعل المعنوي، فهي في مدلولها الواسع تشمل عديمي الإدراك والتمييز ومن يتوافر لديه حسن النية بينما عبارة المادة 45 ق.ع.ج تتسع حتى موانع العقاب وأية حالة أخرى يتمتع فيها العقاب بظرف شخصي كالحصانة النيابية، وبناءا عليه فإنه يرفض الاعتراف بنظرية الفاعل المعنوي في القانون الجزائري بعدم ضرورتها وعدم جدواها ولعدم تلاؤمها مع نص المادة 45 ق.ع.ج ولأن الأخذ بها يعني الإقرار الضمني بأن هذا القانون يأخذ بفكرة الإستعارة المطلقة.
- عدم ضرورة نص المادة 45 من قانون العقوبات الجزائري :
تنص المادة 44/2 على أنه " لا تؤثر الظروف الشخصية التي ينتج عنها تشديد العقوبة أو الإعفاء منها إلا بالنسبة للفاعل أو الشريك الذي تتصل به هذه الظروف" ويثور التساؤل عن مدى شمول هذه المادة للحالات الواردة في المادة 45 ق.ع.ج لا شك في شمول المادة 44/1 ق.ع لحالات موانع العقاب، مما لا يدخل تحت حالات الفاعل المعنوي، وإنما الذي قد يكون محمل خلاف هو شمولها لحالات موانع المسؤولية تسبب تضمن هذه المادة عبارة "الظروف المعفية من العقاب" وقد يتبادر إلى الذهن أن الإعفاء يفترض قيام الجريمة والمسؤولية وهذا لا يتحقق بالنسبة للمنفذ في حالة الفاعل المعنوي وهذا ما تفيده الصياغةالعربية، أما الصياغة بالنص الفرنسي (LES CIRCANSTANCES DOU RESULTENT) فإنها لا تستبعد إمكان دخول حالات موانع المسؤولية فيها، والفقهاء الذين يعارضون فكرة الفاعل المعنوي يدخلون حالات موانع المسؤولية ضمن الظروف الشخصية التي تسري من مساهم لآخر وبالتالي يعاقب الشريك دون حاجة إلى تكييفه بالفاعل المعنوي إذا كان المنفذ المادي غير مسؤول.
- النتيجة النادرة التي تؤدي إليها المادة 45 ق.ع :
تظهر من التدليل على إمكان معاقبة الشريك إذا كان الفاعل غير مسؤول بالإسناد إلى النص السابق على المادة 45 عدم الحاجة إلى إيرادها وقد ترتب على شمول المادة 44/2 ق.ع لحالات المادة 45 ق.ع أن الأمثلة التي يوردها الشراح للمادتين متماثلة مما يؤدي إلى التكرار، وهنا عيب أساسي يتمثل في نتيجة أخرى وهي قصر المادة 45 ق.ع على معاقبته المحرض " الذي يحمل شخصا غير معاقب بسبب وضعه أو صفته الشخصية"، يفيد خروج الشريك عن نطاق حكم هذه المادة، وهنا يثور مشكل معاقبته، فهل من حسن السياسة التشريعية أن يفلت من العقاب شخص ذو أهلية جزائية قدم سلاحا لمجنون أو صغير وهو يعلم ويريد أن يرتكب جريمة معينة.
والواقع أن قبول أي من الفرضيتين إلى نتيجة غير معقولة، والقول بأن الأحكام العامة تقضي بمعاقبة الشريك يترتب عليه القول، بمعاقبة المحرض لأنه لا مبرر للتمييز وهذا يؤدي إلى القول بأن المادة 45 ق.ع زائدة.
- التبرير الممكن للمادة 45 قانون عقوبات :
يمكن أن يوجد لها تبرير إذا اعتبرنا المحرض في المادة 45 ق.ع مرتكبا لجريمة مستقلة، ويؤدي هذا أن يختلف التحريض فيها عن المادة 42 ويكون الجديد في المادة 45 أو الحكمة منها هي التشديد على المحرض، والتبرير يكون معقولا لو أن المادة 45 ق.ع مقصورة على حالات موانع المسؤلية وحسن نية المنفذ، أما وهي متسعة المدلول حيث تشمل كل حالة لا يعاقب فيها المنفذ المادي بسبب وعيه أو صفته الشخصية، فنرى أن التفسير يعيد الإحتمال ولا يكون بالتالي مبررا للإحتفاظ بهذه المادة على الأقل في صيغتها الحالية[54].
3- المحرض على الجريمة :
تنص المادة 41 قانون العقوبات " يعتبر فاعلا كل من......أو حرض على ارتكاب الفعل"، واتجاه المشرع الجزائري خرج عن الإتجاه الذي تأخذ به أغلبية التشريعات والذي يعتبر المحرض مجرد شريك لا فاعل.
1- تعريف التحريض:
التحريض هو خلق فكرة الجريمة لدى شخص آخر ودفعه إلى التصميم على ارتكابها، وعليه فإن التأثير يؤدي دوره على نفسية شخص آخر، إذ تزرع في ذهنه فكرة الجريمة لتنفيذها ماديا[55] ومنه يظهر أن نشاط المحرض لا يتجه إلى ماديات الجريمة التي يريد أن تتحقق، وإنما ينصب على نفسية المحرض بقصد خلق فكرة الجريمة دائما في ذهنه حتى يقرر إدراجها إلى حيث الوجود فيرتكبها هو دون المحرض، فالذي يميز المحرض عن الفاعل المادي أن نشلط الأول ذو أثر نفسي بينما نشاط الفاعل يغلب أن يكون ذا أمر مادي[56]. والقانون الجزائري واضح فيما يخص التكييف القانوني للمحرض بوصفه فاعلا.
2- التعليل القانوني لإعتبار المحرض فاعل :
أ- النظرية المادية :
وهي النظرية التي يقضي جوهرها بأن الفاعل هو من يرتكب فعلا يعد سببا للنتيجة الإجرامية.[57] ووفقا لهذه النظرية يعتبر المحرض مساهما أصليا لأن نشاطه يعتبر سببا للنتيجة الإجرامية، إذ هو الذي أقر التصميم الإجرامي، وهذا التصميم هو الذي أنتج الفعل الإجرامي الذي تتوافر بينه وبين النية علاقة سببية.
ب- النظرية الشخصية :
وهي التي تعتبر الفاعل من توافرت لديه نية الفاعل أو من ارتكب الجريمة لمصلحة غيره، ووقفا لهذه النظرية يعتبر المحرض كذلك مساهما أصليا، إذا توافرت لديه نية الفاعل وهو غالبا ما يكون صاحب المصلحة في ارتكاب الجريمة ويستدل على ذلك من كونه صاحب فكرتها الذي بذل الجهد في إقناع المنفذ بها[58].
3- أركان المساهمة في التحريض :
أ- الركن المادي :
حسب نص المادة 41 ق.ع يتبين أن المشرع قد حدد على سبيل الحصر الأعمال التي يقوم عليها التحريض وهي الهبة، الوعد، التهديد، إساءة استغلال السلطة أو الولاية أو التحايل أو التدليس، وكون المشرع بنصه على هده على هذه الأعمال قد اعتد بأعمال مادية يمكن إدراك ماهيتها ودورها في تنفيذ الجريمة.
ب- الركن المعنوي :
لا يكفي أن يتوافر للتحريض جانبه المادي بل يتطلب الجانب المعنوي إلى جانب المادي، وبما أن جريمة التحريض هي جريمة عمدية، فإن صورة الزكن المعنوي تظهر في توافر القصد الجنائي لدى المحرض، والقصد الجنائي يتوافر بتوافر ركنيه الإدراك والعلم، فإذا كانت إرادة المحرض سليمة أي مدركة ومميزة ثم أحاط علما بكل عناصر الجريمة التي سيقدم عليها، فإنه يعتبر مرتكبا لجريمة التحريض إذ ما أراد النتيجة التي يتوقع أن تحدث أما إذا حدثت نتيجة لم يكن الفاعل يتوقعها فإنه لا يكون مسؤولا عنها مثلا لو انصب التحريض على السرقة فقام المنفذ بالقتل، فهنا تبقى مسؤولية المحرض محصورة في جريمة السرقة.
4 - التحريض التام أو الشروع فيه :
إن تنفيذ الجريمة من طرف المحرض قد تتم بنجاح وقد لا تتم بنجاح فالمحرض جريمته تامة ولو لم يقم المحرض بتنظيمها وهذا ما ورد في نص المادة 46 ق.ع.ج " إذا لم ترتكب الجريمة المزمع ارتكابها لمجرد امتناع من كان ينوي ارتكابها بإرادته وحدها فإن المحرض عليها يعاقب رغم ذلك بالعقوبات المقررة لهذه الجريمة"
ونلاحظ من هذا النص أن المحرض فاعل أصلي مستقل بجريمته فلا مجال لأن يستفيد من عدول من كان ينوي تنفيذها[59].
ثانيا: حالات المساهمة التبعيةالشريك)
لكي يكون الشخص متابع كشريك في جريمة مرتكبة من طرف فاعل أصلي، يجب أن يكون فعل أصلي معاقب عليه يرتبط به فعل الشريك، الركن الشرعي والركن المادي والركن المعنوي.
1- وجود فعل أصلي معاقب عليه يرتبط به فعل الشريك ( الركن الشرعي):
أفعال الشريك هي أعمال تحضيرية لا يعاقب عليها لذاتها وإنما تنجذب إلى دائرة التجريم بوصفها حلقة من المساهمة التبعية في ارتكاب الجريمة، وهذا يعني ان أفعال الشريك لا يعاقب عليها إلا إذا ارتكب االفاعل الجريمة أو شرع فيها والمبدأ أن جريمة الإشتراك لا تتحقق إلا إذا ساهم المتدخل في مساعدة الفاعل الذي يرتكب عمل يعاقب عليه القانون بإستثناء الإشتراك في المخالفات لا يعاقب عليها القانون[60].
أ- فعل أصلي معاقب عليه :
بما أن فعل الشريك يستمد تجريمه من فعل الفاعل الأصلي فإن الفعل الأصلي يكون معاقب عليه عندما يكون منصوص عليه في القانون الجزائري ويمثل جريمة، فإذا كان هذا الفعل غير مجرم فمن كان له شريك فيه فلا يعاقب إذ تبعية الإشتراك تقف عند وقوع الفعل الأصلي غير المشروع ماديا معنى هذا أن الإشتراك يكتسب الصفة غير المشروعية من اللحظة التي بوشر فيها وإنما هي لحظة تالية التي يتحقق فيها من فاعل سلوك غير مشروع من الناحية المادية[61]. ولا يكون الفعل الأصلي غير مشروع إلا إذا كان معاقب عليه وهو لا يتحقق إلا إذا كان خاضعا لنص تجريمي ولم يكن من جهة أخرى خاضع لسبب من أسباب الإباحة.
ب - الفعل الأصلي يشكل جناية أو جنحة :
كل الجنايات والجنح قابلة للإشتراك فيها، معاقب عليه في جرائم الضرب والجرح طبقا لنص المادة 442/1 ق.ع.ج، ومن المسلم به أنه يمكن أن يكون هناك اشتراك في الشروع وبالمقابل فإنه لا شروع في الإشتراك لأن الشروع في معناه أن الشريك قد فرغ نشاطه ولم يرتكب الجريمة التي اشترك فيها، إما لأنها لم ترتكب أصلا وإما لأنها ارتكبت بناءل على أسباب أخرى غير سلوك الشريك، بالتالي فإن هذا السلوك يفقد ارتباطه بالسلوك الأصلي الذي يصبغ عليه الصفة الإجرامية، ويفقد بالتالي شرطا من شروط تجريمه.
ومع هذا ينبغي عدم الخلط في "لا شروع في الإشتراك" و " امكانية الإشتراك في الشروع" لأن الإشتراك في الفرض الأخير يرتبط بواقعة إجرامية غاية الأمر أن الجريمة لم تقع تامة بل وقعت عند حد الشروع، والشروع جريمة، كما ينبغي عدم الخلط بين الإشتراك قي الشروع والإشتراك في الإشتراك، فمثلا المعلومات التي يقدمها شخص لشريك ما دام قصد مساعدة الفاعل الأصلي وتوفرت صلة السببية بين نشاط الشريك وبين الجريمة وهذه الصلة تتوفر إذا أمكن القول لولا نشاط الشريك في الإشتراك ما أتى الشريك نشاطه وما ارتكبت الجريمة على النحو الذي ارتكبت به[62].
2- الركن المادي في المساهمة التبعية(الإشتراك):
يتكون الركن المادي في المساهمة التبعية (الإشتراك) من سلوك يصدر عن المساهم والمشرع الجزائري في المادتين 42 و43 ق.ع حدد صور السلوك الإجرامي المعتبر مساهمة غير مباشرة في الجريمة لأن الشريك أو المساهم ساهم في الجريمة مساهمة غير مباشرة في تنفيذها واقتصر دوره على المشاركة ويتبين من نص المادتين السالفتي الذكر، يصنف الإشتراك إلى اشتراك حقيقي بالمساعدة واشتراك حكمي كتقديم مسكن لإجتماع الأشرار[63].
أ- الإشتراك الحقيقي (المساعدة أوالمعاونة) :
تعرف المساعدة بأنها مساعدة الفاعل وتقديم العون له لإرتكاب جريمته عن طريق تقديم الوسائل والإمكانيات التي من شأنها أن تسهل للفاعل إرتكاب الجريمة حيث تنص المادة 42 ق.ع " يعتبر شريكا في الجريمة من لم يشترك اشتراكا مباشرا ولكنه ساعد بكل الطرق أو عاون الفاعل أو الفاعلين على ارتكاب الأفعال التحضيرية أو المسهلة أو المنفذة لها مع علمه بذلك" .
تبين من هذا النص أن المشرع الجزائري يعتبر شريكا في الجريمة من لم يشترك مباشرة في الجريمة ولكنه ساعد بكل الطرق، وهي ألفاظ عامة تتسع لكل عمل يقوم به الشخص مساعدة أو معاونة للفاعل في ارتكاب الجريمة [64].
إذا فالمساعدة تتحقق بجمع صور العون الذي يقدم إلى الفاعل في الأفعال التي هيأت أو جهزت لإرتكاب الجريمة أو سهلت ذلك أو أعانت على ارتكابها وقد تتخذ المساعدة صور تقديم المساعدة بالنصح وذلك بمد الفاعل بكل ما يدل على ارتكابها.
فالمساعدة تتحقق بتدخل الشريك مع الفاعل تدخلا مقصودا يتجاوب مع فعله ويتحقق فيه معنى تسهيل ارتكاب الجريمة، ويتمثل العون في تقديم الوسائل المادية المهيئة لإرتكاب الجريمة كتقديم سلاح للقاتل، كما قد يتمثل في تقديم الوسائل المعنوية إلى الفاعل لتسهل له عملية ارتكاب الجريمة كإرشاد السارق إلى مكان المال المراد سرقته[65].
ب- الإشتراك الحكمي :
تنص المادة 43 ق.ع.ج على " يأخذ حكم الشريك من اعتاد تقديم مسكنا أو ملجأ أو مكان للإجتماع لواحد أو أكثر من الأشرار الذين يمارسون اللصوصية أو العنف ضد أمن الدولة أو الأمن العام أو ضد الأشخاص أو الأموال مع علمه بسلوكه الإجرامي".
يفهم من هذا النص أن إضفاء وصف الشريك حكما على من اعتاد تقديم مسكن لأحد المجرمين أو لمجموعة منهم للإجتماع فيه بغرض اللصوصية والعنف ضد أمن الدولة أو الأمن العام وحتى أو حتى الأشخاص أو الأموال، كان على علم بقصد جمعيات الأشرار ولما تشكله هذه الجمعيات من خطر على الأمن العام.
إن إضفاء وصف الشريك حكما يتطلب شرطين أساسيين يتمثلان في :
- الإعتياد على تقديم مسكن أو ملجأ لأن عدم توافر الإعتياد ينفي صفة الإشتراك الحكمي، ويكون جريمة خاصة لأن المشرع الجزائري يميز بينهما وبين صورة الإشتراك الحكمي لأن عدم الإعتياد على تثديم المسكن يجعل منه مرتكب لجريمة خاصة طبقا لنص المادة 178 ق.ع.
أن يعلم من يقدم المسكن أو الملجأ أو مكان للإجتماع لما ينويه من يقدم لهم المساعدة من سلوك إجرامي لأن عدم علمه بذلك ينفي عنه صفة الشريك حكما[66].
ومن تطبيقات الإشتراك الحكمي في قانون العقوبات الجزائري إضافة لحكم المادة 43 ق.ع، إضفاء وصف الشريك حكما على الأشخاص لاتتوافر فيهم صفة الفاعل ولا صفة الشريك نص المادة 91/2 ق.ع.ج، التي تنص " علاوة على الأشخاص المبينين في المادة 41 ق.ع.ج، يعاقب بإعتباره شريكا من يرتكب دون أن يكون فاعلا أو شريكا أحد الأفعال التالية"
- تزيد مرتكبي الجنايات أو الجنح ضد أمن الدولة بالمؤن أو وسائل المعيشة وتهيئة مساكن لهم أو أماكن لإخفائهم أو تجمعهم وذلك دون أن يكون قد وقع إكراه ومع علمه بنواياهم.
- حمل مراسلات مرتكبي هذه الجنايات وتلك الجنح وتسهل لهم الوصول إلى موضوع الجناية أو الجنحة أو إخفائه أو ثقله أو توصله وذلك بأي طريقة كانت مع علمه بذلك.
ج- الإشتراك في الإشتراك :
تساءل أهل القانون والفقه عن من قام بمساعدة الشريك في ارتكاب الجريمة دون أن يكون له عنصر الفاعل الأصلي، فمثلا لو قام "أ" بالإستعانة بـ"ج" للحصول على وسيلة لإرتكاب جريمة ثم "ج" سلمها إلى "د" الذي استعمل هذه الوسيلة في ارتكاب الجريمة فما هو موقع "ج" من هذه الجريمة ؟.
يرى البعض أن "ج" بعيد عن الجريمة ولا علاقة له بها فالعلاقة بينه وبين تنفيذ الجريمة علاقة غير مباشرة تبرر عدم مساءلته عن الجريمة، إذ القانون يحاسب على العلاقة المباشرة، ونصوصه واضحة في العلاقة التي تربط الفاعل والشريك "عاون أو ساعد" أما الذي تقتصر علاقته على الشريك دون الفاعل فلا يعد شريكا فالقانون في هذه الحالة لا يعترف إلا بالفاعل أو الشريك ولا تمتد نصوصه بشريك الشريك.
وهناك رأي آخر يرى بأن العلاقة المباشرة التي يتطلبها القانون أن يكون هناك ارتباط بين نشاط الشرير والجريمة المرتكبة، فنشاط "ج" في المثال السابق له علاقة بتحديد النتيجة ولهذا فهو شريك يحاسب على ذلك بشرط أن يكون على علم بما يجري ويتوقع حدوث النتيجة وهدا الرأي الأجدر بالإتباع عند بعض الفقهاء.
3- الركن المعنوي: (القصد الجنائي):
إذا وقعت الجريمة بفعل جاني واحد فلا يمكن أن نتصور وجود فاعل أصلي للجريمة ووجود شريك له، وإذا وقعت بفعل عدة أشخاص فلا يمكن تصور وجودها أيضا إذا لم يكن سلوك كل منهم مرتبط بسلوك الآخر برابطة معنوية وما يحقق هذه الرابطة هو القصد الجنائي الذي يجب توافره لدى كل واحد منهم، إذ بدون هذا القصد لا يمكن أن تتحقق مساءلتهم المشتركة والشخصية في وقت واحد عند هذه الجريمة، وهذا القصد هو الشرط لعقاب الإشتراك فهو يشكل الركن المعنوي لتجريم الإشتراك ولكي يكون الشريك معاقب يجب أن يساهم بعلمه في الجريمة الأصلية وعلى علم بأنه يشترك في جناية أو جنحة.
1- مفهوم قصد الشريك (الإشتراك):
أ- إشتراط العلم والإرادة :
يرى أصحاب هذا الرأي أن جوهر القصد يتمثل في العلم والإرادة أي علم الشريك بأنه يقوم بمساهمته في فعل أصلي وعلمه بالطبيعة الإجرامية لهذا الفعل وكذلك إرادة تسهيل ارتكابه.
ب- الإكتفاء بالعلم :
يرى البعض الآخر الإكتفاء بالعلم أي أن يكون الشريك على علم بأنه ساهم في فعل إجرامي[67]. ونص المادة 42 ق.ع.ج يشترط الإشتراك بالمساعدة أن يكون لدى الشريك قصد جنائي "والملاحظ أن هذه المادة لم تتحدث إلا على العلم " "مع علمه بذلك"، واشتراط الإرادة من المسلم به تقتضيه المبادئ العامة ينطبق أيضا على العلم إذ لا يمكن أن يسأل شخص عن الإشتراك في الجريمة إذا لم يكن يحيط علمه بها، لذا فإن القانون بنصه على العلم دون الإرادة إنما يريد أن يضيف جديد بالنسبة للقواعد العامة وهو الإقتصار على توافره لتحقق المسؤولية.
2- القصد الإحتمالي والشريك في قانون العقوبات الجزائري :
إن العلاقة الواجب توافرها لدى الشريك بالنسبة للفعل الذي يرتكبه إنما هو العلم والإرادة أما العلاقة التي تربطه بالفعل الأصلي فإن النصوص تشترط العلم بها أي توقع حدوثها نظرا لصراحة النص فلا يمكن أن يكتفي بإفتراض التوقع أو إمكانيته أو التزامه.
إن طبيعة الإشتراك تقضي عدم قصد نطاق المسؤولية العمدية على إمكانية الحدوث ذلك لأن علم الشريك بالجريمة محل المساهمة وإن كان يشترط فيه أن يكون محددا، إلا أنه في كثير من الحالات يكون تحقق هذه الجريمة المحددة في ذهنه أمرا محتملا ممكن الحدوث، لان قرار ارتكاب الجريمة يرجع دائما إلى مشيئة الفاعل فالقانون لا يميز بين توقع الإعتداء كأثر لازم للفعل وتوقعه كأثر مكن له لأنه لا يكتفي بتجريم الإعتداء الفعلي على الحق بل يجرم كذلك الإعتداء الممكن عليه أي مجرد تهديده للخطر فليس هناك ما يتعارض مع القواعد العامة في مساءلة الشريك في هذه الحالة مسائلته عمدية عن الجريمة الأصلية لأنه كان عليه الإمتناع عن المساهمة في إحداث الإعتداء وقد توقع احتمال حدوثه أو ينسحب في الوقت الملائم إذا كان قد قدمها، أما إذا قام بها وستمر فيها بإرادته بالرغم من توقعه إمكان حدوث النتيجة فإنه يعتبر مؤيدا لها إذا تمت مسائلة الشريك في هذه الحالة عن القصد الإحتمالي فلا يسأل عنه مجردا بل كذلك عن قصد الشريك في حقيقته وهو يتكون من عنصرين، وهما:
- قصد مباشر بالنسبة لفعله.
- قصد احتمالي بالنسبة للجريمة محل المساهمة.