أهلا وسهلا بك زائرنا الكريم في المحاكم والمجالس القضائية ، لكي تتمكن من المشاركة ومشاهدة جميع أقسام المنتدى وكافة الميزات ، يجب عليك إنشاء حساب جديد بالتسجيل بالضغط هنا أو تسجيل الدخول اضغط هنا إذا كنت عضواً .


الرئيسية
قسم الإمتحانات والمسابقات الوطنية
منتدي الماجيستيــــــــــر ( Magistère )
نضرية التكييف و موقف المشرع الجزائري



نضرية التكييف و موقف المشرع الجزائري

شرح نضرية التكييف مفهوم التكییف وأهمیته النظريات الفقهية في مجال التكييف موقف المشرع الجزائري من التكييف أمثلة مشهورة حو ..



19-04-2021 04:30 صباحا
النورس
rating
معلومات الكاتب ▼
تاريخ الإنضمام : 07-05-2013
رقم العضوية : 477
المشاركات : 199
الجنس : ذكر
الدعوات : 6
قوة السمعة : 30
المستوي : ليسانس
الوظــيفة : طالب
 offline 

شرح نضرية التكييف
مفهوم التكییف وأهمیته
النظريات الفقهية في مجال التكييف
موقف المشرع الجزائري من التكييف
أمثلة مشهورة حول التكييف

مقدمة
القانون الدولي الخاص یعنى أساسا بحل التنازع بین القوانین ویتم حل ھذا التنازع بإعمال قواعد معینة تضع معیارا لتحدید القانون الواجب التطبیق بالنسبة لكل فكرة مسندة ومتى تعینت الفكرة المسندة تحددت قاعدة الإسناد الواجبة التطبیق ومتى تحددت هذه أمكن معرفة القانون المختص ویتم الفصل في النزاع.
لا یتسنى للقاضي أن یتبین القانون المختص إلا إذا تبین لھ أولا تحت أي فكرة مسندة تنطوي الحالة القانونیة المعروضة أمامھ، خصوصا وأن التشریعات تختلف فیما بینھا من حیث تقسیم الفكرة المسندة، وتحدید مضمونھا، فرغم أن التشریعات مثلا تعرف فكرة الأهلیة وفكرة الشكل والمیراث وأثار الزواج...
لكن ما یعتبر فكرة داخلة في فكرة الأهلیة، في قانون معین، قد یعتبر من الشكل في قانون آخر، وما قد یندرج ضمن فكرة المیراث ضمن قانون ما، قد یعتبر من النظام المالي للزوجین في قانون آخر.
إزاء هذه الاختلافات بین التشریعات من جھة تقسیم الفكرة المسندة، وتحدید مضمونھا أصبح من اللازم حتى یتيسر تعیین القانون الواجب التطبیق على حالة قانونیة ما، تحلیل طبیعة تلك الحالة القانونیة بقصد إدخالھا في إحدى الأفكار المسندة وتسمى هذه العملیة التكییف.
أولا - مفهوم التكییف وأهمیته :
ھو تشخیص حالة قانونیة معینة بقصد تصنیفھا بین مختلف الأفكار المسندة أو ھو وصل حالة قانونیة ما بإحدى الأفكار المسندة، أو ھو تحلیل للوقائع والتصرفات القانونیة تمھیدا لإعطائها الوصف القانوني السلیم ووضعھا من بین الأفكار المسندة أو التقسیمات السائدة .
لذاك التكییف ھو تحدید لمضمون الفكرة المسندة التي تعد من أھم عناصر قاعدة الإسناد، بالإضافة لضابط الإسناد والقانون المسند إلیه، وھو مسألة أولیة لازمة ومشكلة ملحة تفرض نفسھا على القاضي أو الباحث في مختلف فروع القانون الأخرى.
و قد عرف الفقه التكييف بأنه : ” تحديد طبيعة المسألة التي تتنازعها القوانين, من أجل وضعها في نطاق طائفة من النظم القانونية, لكي يسند حكمها إلى قانون معين”
ففي نطاق القانون المدني مثلا، یواجه القاضي مشكلة التكییف حینما یتصدى مثلا لتحدید الوصف السلیم للرابطة التعاقدیة المطروحة كالعقد مثلا ھل ھو إیجار، بیع، ھبة...
وفي نطاق القانون الجنائي یجد القاضي نفسھ لتشخیص الوقائع المطروحة علیه ،ھل ھي مثلا سرقة، خیانة أمانة، اختلاس أموال...؟
وتزداد أهمیة التكییف بصفة خاصة في مجال القانون الدولي الخاص، ذلك أن قواعد الإسناد لا تضع حلا لكل من المسائل المطروحة أمام القاضي على حدة، لكن تضع الحلول لكل طائفة من المسائل القانونیة المتشابهة المتجانسة، وھي التي تدعى الفكرة المسندة بوصفھا من عناصر قاعدة الإسناد، على نحو ما كان یقوم به القضاء الفرنسي من خلال العدید من القضایا التي ارتبط اسمھا بموضوع التكییف كقضیة ميراث المالطي، و وصیة الهولندي.

- عملیة التكییف إذن عملیة اجتهادیة تتطلب من القاضي إلماما واسعا بالأصول التشریعیة التي یقوم علیھا قانونه الوطني، فعلى القاضي أن یتفحص أولا طبیعة الحالة المعروضة علیه، ثم یقوم بعد ذلك بعملیة استنباط أو استدلال عقلي تفضي إلى إلحاق تلك الحالة بإحدى الأفكار المسندة، استدلال عقلي، یستعین فیه  القاضي بثقافته القانونیة وھو ما یقتضي منح القاضي قسطا من الحریة في الاجتهاد والتصرف في التفسیر.
وفي ھذا الاتجاه تنص المادة 09 من القانون المدني الجزائري على ما یلي:" القانون الوطني ھو المرجع في تكییف العلاقات المطلوب تحدید نوعھا عند تنازع القوانین الواجب تطبیقه ."
وھو ما یعني أن المشرع الجزائري قد تبنى نظریة بارتین BARTIN في خضوع التكییف لقانون القاضي ( LEX FORI) أي الرجوع للقانون الوطني الجزائري في عمومه وفي جملته أي عدم الاكتفاء بالقانون المدني فقط، وإنما العودة للمبادئ العامة في القانون أي كان مصدرھا، في قانون أساسي أو عادي أو لائحي أو مبادئ الشریعة الإسلامیة أو العرف.
وتزداد أهمیة التكییف في إطار تنازع القوانین في الحالات التي یعرض فیھا على القاضي الوطني أنظمة وعلاقات قانونیة غریبة عنه و یجهلھا قانونه الوطني، كأن یعرض على القاضي الألماني مثلا فكرة تندرج قانونا في فكرة التقادم في حین أن القانون الألماني یجهل فكرة التقادم ، أو كأن یطلب من القاضي الفرنسي مثلا تكییف أمر یندرج قانونا في فكرة إیقاع الطلاق بإرادة منفردة من جانب الزوج، في حین أن هذه الفكرة تعد نظاما غریبا عن القانون الفرنسي .
وكما ھو الحال بالنسبة للقانون الكندي حیث لا یتم الطلاق إلا بترخیص خاص من البرلمان، وكما ھو الحال بالنسبة للقانون الإیطالي الذي یساوي في المیراث بین الذكر والأنثى أو الذي یحظر الطلاق.
في مثل هذه الأحوال یصعب القول أنه یتعین على القاضي المطروح أمامه النزاع أن یعود لقانونه الوطني ویتخذه مرجعا حتى یشخص الوقائع والتصرفات القانونیة ویقوم بإلحاقھا بفكرة مسندة ما، حتى یتعرف على قاعدة الإسناد وبالتالي معرفة القانون المسند إلیه، في حین أن قانونه الوطني یجهل هذه النظم القانونیة المطروحة لذلك اقترح فقه  القانون الدولي الخاص على القاضي لمواجهة مثل هذه الأوضاع والحالات، أن یستأنس بالقانون الأجنبي المحتمل التطبیق ثم الالتجاء للقانون المقارن ، ذلك أن الدراسة المقارنة ستكشف للقاضي عن أن هناك نظم قانونیة متعددة سائدة تبیح للزوج الطلاق بإرادة منفردة مثلا، ،أولا تساوي في المیراث بین الذكر والأنثى، كما ھو الحال بالنسبة للمسلمین ویكون ذلك في حدود عدم التعارض مع النظام العام لدولة القاضي.

ثانيا - النظريات الفقهية في مجال التكييف :
إذا كان التكييف عملية أولية سابقة على تطبيق قاعدة الإسناد, فإن القاضي يواجه بإشكالية بيان القانون الذي بموجبه يتم تكييف موضوع النزاع وإسناده إلى إحدى الفئات القانونية التي تنظمها قواعد الإسناد.
وقد طرحت في هذا الصدد ثلاث نظريات :
أ/ إخضاع التكييف للقانون المقارن :
لقد اعتبر الأستاذ Rabel والذي يتزعم هذه النظرية, أن التكييف يجب أن يخضع إلى قواعد القانون المقارن, أي أن يقوم القاضي بتوصيف العلاقة في ضوء مفاهيم عالمية بمعزل عن المفاهيم الوطنية الواردة في قانونه،وبعبارة أخرى أن يقوم القاضي بعملية تكييف موضوع النزاع بصورة مستقلة ومنفصلة عن مفاهيم القانون الداخلي, وذلك دون التقييد أيضا بقانون دولة معينة.
فإذا نص قانون القاضي مثلا على أن الأهلية تخضع لقانون الجنسية, فإن مفهوم الأهلية يجب أن لا يتحدد وفقا لقانون القاضي فقط أو بموجب جنسية الشخص فحسب, بل يجب أن يرجع في ذلك أيضا إلى المفهوم العالمي بهذا الشأن.
ب/ إخضاع التكييف للقانون الذي يحكم النزاع :
يرى هذا الإتجاه أن تحديد طبيعة العلاقة أو الواقعة محل النزاع, يجب أن تتم وفقا للقانون المختص بحكم موضوع هذا النزاع, ويبرر أنصار هذا النظام اتجاههم هذا بقولهم, أن القانون إذا ما أشار بموجب حل النزاع وفقا لقانون ما, فإن هذا القانون يجب أن يحكم العلاقة بشكل كامل, بما في ذلك تكييف العلاقة ووصفها كي تتحقق العدالة المتوخاة من تطبيق القانون الأجنبي المختص, لأن تحقيق العدالة لا يتم إلا بإعطاء القانون المشار إليه صفة الإختصاص بصورة كاملة للقواعد الموضوعية التي تحكم العلاقة, وكذا القواعد المتعلقة بالتكييف.
ج/ إخضاع التكييف لقانون القاضي :
يرى أنصار هذا الاتجاه أن تحديد طبيعة العلاقة موضوع النزاع , يكون بموجب قواعد قانون القاضي, بحيث يتعين على هذا الأخير النظر في هذه العلاقة من خلال المفاهيم الوطنية الواردة في قانونه الداخلي.

ثالثا – موقف المشرع الجزائري من التكييف :
إن القضاء الفرنسي كان سباقا لإخضاع التكييف لقانون القاضي، ثم قام الفقيه الفرنسي بارتان بوضع نظرية التكييف  أما المشرع الجزائري فقد أخذ بالقضاء الفرنسي مكرسا القرار المبدئي الصادر في قضية زواج اليوناني.
تناول المشرع الجزائري التكييف في المادة 9 من القانون المدني الجزائري :
و أول ملاحظة تجدر الإشارة إليها أن هناك اختلاف بين النصين العربي و الفرنسي للمادة المذكورة، حيث وردت في النص الفرنسي عبارة (pour qualifier la catégorie) أي تكييف الفئة و هذا غير صحيح لأن التكييف يتعلق بالعلاقات المطلوب تحديد نوعها كما جاء في النص العربي. كما أن النص الفرنسي اشتمل على عبارة (objet du litige) بينما هذه الأخيرة غير موجودة في النص العربي، أي أنه ليس هناك تطابق تام بين النصين.
جاء في المادة 9 : "يكون القانون الجزائري هو المرجع في تكييف العلاقات المطلوب تحديد نوعها عند تنازع  القوانين لمعرفة القانون الواجب تطبيقه". 
يتضح من نص المادة أن المشرع الجزائري أخضع التكييف لقانون القاضي، و يكون بذلك قد تبنى رأي القضاء الفرنسي و الفقيه بارتان في التكييف.
يلاحظ أن هذه المادة قد قصرت التكييف وفقا لقانون القاضي على التكييف الأولي الذي غرضه"معرفة القانون الواجب تطبيقه" و استبعدت التكييفات اللاحقة لأن لا علاقة لها بالاختصاص التشريعي و تدخل في إطار تطبيق القانون الأجنبي المختص، و بذلك يكون المشرع الجزائري قد أخذ بالتمييز الذي قال به بارتان بين التكييف ألولي و التكييف الثانوي، فالأول دون الثاني هو الذي يخضع لقانون القاضي.
و نلاحظ أن م 09 أخذت بالقاعدة العامة لنظرية بارتان أي قانون القاضي، لكن هذا يدفعنا للتساؤل ، هل أخذ المشرع فقط بالقاعدة العامة دون الاستثناء؟ للإجابة على هذا التساؤل لابد من الرجوع للمواد 17-21 من القانون المدني الجزائري.
المادة 17 "يخضع تكييف المال سواء كان عقارا أو منقولا لقانون الدولة التي يوجد فيها. يسري على الحيازة و الملكية و الحقوق العينية الأخرى قانون موقع العقار، و يسري على المنقول المادي قانون الجهة التي يوجد فيها وقت تحقق السبب الذي ترتب عليه كسب الحيازة أو الملكية أو الحقوق العينية الأخرى أو فقدها"
إذن فهذه المادة نصت صراحة على أن الأموال تخضع في تكييفها إلى منقول أو عقار لقانون المكان الذي يوجد فيه المال و لا يخضع لقانون القاضي المعروض أمامه النزاع، أما فيما يخص المنقولات فإنها تخضع لقانون البلد الذي توجد به وقت تحقيق السبب ،و يقول الأستاذ إسعاد موحند في هذا الصدد" إذا لم يكن المال موجودا فعليا ضمن الإقليم الجزائري، نظرا لوجوده ضمن إقليم أجنبي تحت ولاية قانون يكيفه بصفته عقارا، أي أن التكييف بصفته منقول أو عقار يعتبر حينئذ تكييفا ثانويا و لا يعود إلى قانون القاضي و إنما إلى القانون المختص بحكم العلاقة،و يجد هذا الاستثناء مبرراته في أن كل دولة تهدف إلى حماية ثروتها، و خصوصا العقارية، فالمسألة إذن تتعلق بالنظام العام، ثم إن تطبيق قانون موقع المال يكون أصلح و أدق للتمييز بين ما هو منقول و ما هو عقار.
المادة 21:" لا تسري أحكام المواد السابقة إلا حيث لا يوجد نص على خلاف ذلك، في قانون خاص أو معاهدة دولية نافذة في الجزائر"
و بالتالي فالمادة 9 توجد ضمن المواد التي أشارت إليها المادة 21 و يستخلص من هذه الأخيرة أنه إذا نصت معاهدة دولية على القانون الذي يحكم التكييف في أحكامها، فعلى القاضي أن يجري التكييف وفقا لهذه الأحكام، أما إذا لم تنص المعاهدة على ذلك فهناك رأيان:
الرأي الأول يقول بالتكييف وفقا لقانون القاضي لأن المعاهدة تدمج في النظام القانوني الداخلي للقاضي و بالتالي يكون التكييف وفقا لقانونه.
الرأي الثاني يقول بالتكييف وفقا للإرادة المشتركة للأطراف المتعاقدة ، إن الاختلاف في التكييف يؤدي إلى تعطيل المعاهدة و التحلل منها.
إضافة للمادتين السابقتين الفقهاء و الكتاب يدرجون استثناء ثالث هو الجريمة أو تكييف التصرف هل هو جناية أو جنحة، فيخضع هذا التكييف لقانون مكان وقوع الفعل.
و كذلك الأمر بالنسبة لتحديد ما إذا كان الفعل يشكل جريمة أم لا، و مبرر هذا الاستثناء أنه مما تقتضيه العدالة إلى جانب أنه يتعلق أيضا بالنظام العام.
لكن في هذا الاستثناء الأخير نلاحظ جليا أنه يدخل في نطاق القانون العام و بالأخص الجنائي الذي يخضع لمبدأ الإقليمية.
و في الأخير الملاحظ أن هذه الاستثناءات تكون في الحالات التي لا تتطلب فيها المسألة تحديد القانون الواجب التطبيق ما دام القانون الواجب التطبيق معروف مسبقا.

أمثلة مشهورة حول التكييف
1 - ميراث المالطي :
تتلخص وقائع القضية في أن زوجان مالطيان قدما للعيش في الجزائر أثناء الاستعمار الفرنسي، تملك الزوج عقارات في الجزائر و بعد وفاته طالبت الزوجة أمام محكمة الاستئناف بحقها في ميراث زوجها على أساس قاعدة(نصيب الزوج الفقير) و هو نظام معروف في القانون المالطي دون القانون الفرنسي الذي لم يكن يعترف للزوجة آنذاك إلا بحق اقتسام الأملاك المشتركة و استرداد أملاكها الخاصة، في هذه الحالة أيضا يجد القاضي نفسه أمام مشكلة في التكييف، فإما أن يكيف طلب المرأة على أساس أنه من قبيل الميراث المتعلق بالعقار و بالتالي يطبق قانون موقع العقار و في هذه الحالة القانون الفرنسي و بالتالي يرفض طلب الزوجة، و إما أن يكيف الواقعة على أساس أنها من النظام المالي للزوجين الذي يدخل في طائفة الأحوال الشخصية و يحكمها قانون الجنسية و هنا القانون المالطي و بالتالي يلتزم القاضي بالاعتراف للزوجة بحقها في تركة الزوج المتوفى.

2- وصية الهولندي :
لقد أثار ورثة هولنديون أمام المحاكم الفرنسية نزاعا يتعلق بوصية حررها هولندي في فرنسا بالشكل العرفي أي بخط يده, إلا أنها لم تكن موثقة بالشكل الرسمي كما يشترط القانون الهولندي, ومنه قدم الورثة طعنهم بعدم صحة الوصية لمخالفتها للمادة 992 من القانون الهولندي التي تمنع الهولنديين ولو في الخارج من إجراء الوصية بكتابتها بخط الوصي, وتستلزم إبرامها بشكل رسمي لدى الجهات المكلفة بتحرير العقود الرسمية. وقد تأسس دفاع الموصى له على أن القانون المختص بشكل الوصية هو القانون الفرنسي. وقد ذهبت المحكمة الفرنسية في حكمها الصادر في 23/3/1944 بأمه في حالة رفع دعوى أمام المحاكم الفرنسية يثار النزاع فيها حول صحة الوصية الخطية الهولندي، يتعين الرجوع إلى القانون الفرنسي لتكييف الشكل المطلوب، ولما كان القانون يعتبر شكل الوصية سواء خطياً أو رسمياً مسألة تدخل في نظام شكل التصرفات، فبالتالي يخضع للقانون الفرنسي وهو يقضي بصحة هذه الوصية.

3- زواج اليوناني الأرثودكسي :
تتلخص وقائع القضية في أن يونانيا تزوج في فرنسا من فرنسية طبقا للشكل المدني المعمول به في فرنسا، فطعن أولياؤه اليونانيون ببطلان هذا الزواج على أساس أنه لم يتم وفقا للشكل الديني الذي يشترطه القانون اليوناني لصحة الزواج و هنا كان أمام القاضي حلين : إما أن يكيف الشكل الديني على أنه من الأشكال الخارجية التي تخضع لقانون محل الإبرام أي القانون الفرنسي و بالتالي صحة الزواج ، أو أن يكيفها على أساس أنها من الشروط الموضوعية لعقد الزواج و بالتالي تدخل في الأحوال الشخصية التي يحكمها قانون الجنسية أي القانون اليوناني وبالتالي بطلان الزواج.




الكلمات الدلالية
تقديم ، نضرية ، التكييف ،


 







الساعة الآن 11:45 صباحا