المطلوب :
حرر مذكرة استخلاصية في 4 صفحات علي الأكثر تتعلق بإثبات الإيجار التجاري مستندا علي النصوص القانونية و الدراسات الفقهية قرارات، المحكمة العلي التالية: أولا: النصوص القانونية المادة 12 من الأمر 70-91 المؤرخ فلي 15 ديسمبر 1970 المتضمن تنظيم التوثيق: زيادة علي العقود التي يأمر القانون بإخضاعها إلي شكل رسمي فان العقود التي تتضمن نقل عقار أو حقوق عقارية أو محلات تجارية أو صناعية أو كل عنصر من عاصرها أو التخلي عن أسهم من شركة أو جزء مها أو عقود إيجار زراعية أو تجارية أو عقود تسيير محلات تجارية أو مؤسسات صناعية، يجب تحت طائلة البطلان أن تحرر ،هذه العقود ، في شكل رسمي مع دفع الثمن إلى الموثق. المادة 324 مكرر 1 من القانون المدني: زيادة عن العقود التي يأمر القانون بإخضاعها إلي شكل رسمي يجب، تحت طائلة البطلان : تحرير العقود التي تتضمن نقل ملكية عقار أو حقوق عقارية أو محلات تجارية أو صناعية أو كل عنصر من عناصرها، أو التنازل عن أسهم من شركة أو حصص فيها أو عقود إيجار زراعية أو تجارية أو عقود تسير محلات أو مؤسسات صناعية في شكل رسمي، و يجب دفع الثمن لدى الضابط العمومي الذي حرر العقد.
كما يجب، تحت طائلة الطلان، إثبات العقود المؤسسة أو العدلة للشركة بعقد رسمي. و تودع الأموال الناتجة عن هذه العمليات لدى الضابط العمومي المحرر للعقد. المادة 172 من القانون التجاري : " لا يجوز التمسك بحق التجديد إلا من طرف المستأجرين أو المخول إليهم أو ذوي الحقوق الذين يثبتون بأهم يستغلون متجرا بأنفسهم أو بواسطة تابعيهم إما منذ سنتبن متابعتين وفقا لإيجار واحد أو أكثر مقيدة بصفة متتالية إما مذ أربع سنوات متتابعة رفقا لإيجار واحد أو اكثر شفهية كانت أو كتابية.
غير انه يجوز للمستأجر الذي يثبت بسبب مشروع أو الذي أجر متجره ضمن الشروط المنصوص عليها في الأحكام القانونية المتعلقة بإيجار التسيير فإنه يجوز له أن يتمسك بالاستغلال.
و في حالة التنازل عن المتجر فإنه يجوز للمحول إليه أن يتمسك بالحقوق المكتسبة من قبل المتنازل لإتمام مدة الاستغلال الشخصي عند الاقتضاء و المنصوص عليه في الفقرة السابقة. وتنتهي هذه المدة بانتهاء عقد الايجار او عند الاقتضاء بتاريخ تمديده حسبما هو منصوص عليه في المادة 173 التالية، ويعتبر هذا التاريخ الأخير إما بمثابة التاريخ الذي تم فيه التنبيه بالإخلاء و إما الاجل المألوف الذي يلي هذا الطلب الذي تم فيه التنبيه بالإخلاء و إما لأجل المألوف الذي يلي هذا الطلب في حالة وقوع طلب تجديد.
ثانيا : النصوص الفقهية
مقتطف من كتاب القضاء التجاري للمؤلف حمدى باشا عمر طبعة سنة 2000 : تناولت هذه القرارات إشكالية هامة جدا فرضت نفسها على الصعد التطبيقي،
يكن بلورتها في التسائل التالي : ما مدى إلزاميه الكتابة الرسمية في إبرام عقوة الإجار التجارية؟ و قد انقسم رجال القضاء بخصوص هذه المسألة إلي اتجاهين: الاتجاه الأول عدم خضوع عقود الإيجار التجارية إلى أحكام الكتابة الرسمية : ذهب جانب من العامليين في حقل القانون إلي القول بأن عقد الايجار الوارد على عن معد للإستغلال التجاري لا يخضع لأي شكلية قانونية، وتكفي فيه الكتابة العرفة. و هذا طبقا للقواعد العامة التي تعتبر أن العقد يبرم بمجرد تبادل الايجاب و القبول مع تحديد العناصر الأساسية في العقد .
وقد اعتمد أنصار هذا الاتجاه علي نص المادة 30 م القانون التجاري التي كرست قاعدة حرية الإثبات في المادة التجارية، و كذا المادة 172 من نفس القانون التي أجازت أن يكون العقد كتابيا أو شفويا. الاتجاه الثاني : وجوب إفراغ عقد الإيجار التجاري في قالب رسمي : على عكس الاتجاه الأول ، ذهب فريق آخر إلى القول بأن عقد الإيجار الوارد على محل معد
للاستقلال التجاري يجب أن يفرغ في قالب رسمي تحت طائلة بطلان العقد، معتمدا على نص المادة 324 مكرر 1 من القانون المدني. و نحن نميل إلي تأييد الاتجاه الثاني الذي يكرس مبدأ الرسمية في كتابة عقود الايجار التجارية، لأن المادة 324 مكرر 1 من القانون المدني وردت موجب، القانون 88-14 المؤرخ في 3 مايو 1988 عملا بقاعدة الخاص يقيد العام فإن هذه المادة تعتر قاعدة خاصة بالنسبة للمادة 172 من القانون التجاري. و ما يؤكد اتجاه المشرع الجزائري نحو الرسمية في عقود الايجار الواردة علي التسجيل على المحلات المعدة للاستغلال التجاري هو نص المادة 63 من القانون 91-25 المؤرخ في 16 ديسمبر1991 المتضمن قانون المالية لسنة 1992 التي جاء فيها "يمنع مفتشو الحصص من القيام بإجراء تسجيل العقود العرفية المتضمنة الأموال العقارية أو الحقوق العقارية، المحلات التجارية أو الصناعية أو كل عنصر يكونها، التنازل عن الأسهم و الحصص في الشركات، الايجارات التجارية، إدارة المحلات التجارية أو المؤسسات الصناعية، العقود التأسيسية أو التعديلية للشركات".
فالمشرع الجزائري اراد عبر هذه المادة ان يقضي علي العقود العرفية نتيجة المشاكل التي افزتها في الحياة العملية بما فيها عقود الإيجار التجارية. و تنبه بأن الرسمية المطلوبة بالنسبة لعقود الإيجار التجارية لا تطق على إطلاقه، بل لابد على القاضي أن يتفحص تاريخ إبرام العقد حتي لا يصطدم بقاعدة عدم رجعية القوانين. وعليه يجب التفريق بين المراحل التاريخية التالية : 1 - مرحلة ما قل صدور قانون التوثيق الصادر في 15-12-1970 يطبق القانون التجاري الفرنسي الذي كان يكرس مبدأ الرضائية بالنسبة لعقود الإيجار التجارية، وبتالي يقبل العقد الكتابي (الرسمي أو العرفي) أو العقد الشفوي. 2 - لفترة الممتدة ما بين 15-12-1970 إلي 26-09-1975 تطق المادة 12 من قانون التوثيق وهنا يأخذ بالعقد الرسمي فقط وهذا ما كرسته الحكمة العليا في القرار رقم 28651 المؤرخ في 07-05-1983 علما أن قانون التوثيق الصادر بموجب الأمر رقم 70-91 المؤرخ في 15-12-1970 بدأ سريانه في أول يناير 1971 اعمالا بنص المادة 53 منه . 3- الفترة ما بين 26-09-1975 تاريخ صدور القانون التجاري إلي غاية 03-05-1988 تطبق المادة 172 من القانون التجاري ويؤخذ بالعقد الكتابي أو الشفوي وهو
ما جسدته الحكمة العليا في القرار رقم 68121 المؤرخ في 21-10-1990 مع الملاحظة أن القانون التجاري بدأ سريانه في 05-07-1975 4 - الفترة الممتدة من 03-05-1988 تاريخ صدور القانون رقم 88 -14 إلى يومنا هذا نطبق المادة 324 مكرر 1 من القانون المدني و المادة 63 من قانون المالية لسنة 1992 ويؤخذ بالعقد الرسمي فقط وهو ما اشارت إليه المحكمة العليا في القرار رقم 138806 المؤرخ في 09-07-1996. - مقتطف من دراسة بعنوان تعويض الاستحقاق اعدها السيد بوعروج . حسان رئيس الغرفة التجارية و البحرية (المجلة القضائية العدد 1 سنة 1993 ( : قبل التطرق لشرح تعويض الاستحقاق يتعين علينا الاشارة باختصار إلى العلاقة القانونية التي ينشأ عنها هذا الحق ، فهي عقد الايجار المعرف في القانون العام بانتفاع بالعين المؤجرة مقابل أجرة لمدة زمنية محددة و لكي يحمي المشرع التاجر المستأجر من شروط المالك باعتبار هذا الأخير هو الطرف الأقوى فرض على حق المالك قيدا في استرجاع محله و ذلك في حالة احترام المستأجر إلتزاماته التعاقدية فإذا " رفض المؤجر تجديد الايجار يفرض عليه تسديد تعويض للمستأجر يساوي قيمة القاعدة التجارية التي أنشأها المستأجر بممارسة نشاط في العين المؤجرة و هذا القيد الذي وضعه المشرع للحد من امتيازات الملكية يسمي بحماية الملكية التجارية ولهذه الملكة مجال و شروط منصوص عليها في المواد 169 و ما يليها.
اختبار اعداد مذكرة استخلاصية
