أولا التحليل الشكلي لنص المادة 124 مكرر ق م
ثانيا التحليل الموضوعي لنص المادة 124 مكرر ق م.

أولا التحليل الشكلي :
طبيعة النص :
النص محل التعليق هو نص تشريعي
تنص المادة  124 مكرر : { يشكل الاستعمال التعسفي للحق خطأ لاسيما في الحالات الآتية :
- إذا وقع بقصد الاضرار بالغير،
- إذا كان يرمي للحصول على فائدة قليلة بالنسبة إلى الضرر الناشئ للغير،
- إذا كان الغرض منه الحصول على فائدة غير مشروعة. }
موقع النص القانوني :
يقع هذا النص ( المادة 124 مكرر ) في الأمر رقم 75-58 المؤرخ في 20 رمضان عام 1395 الموافق 26 سبتمبر سنة 1975، المتضمن القانون المدني، المعدل والمتمم .بالقانون 05-10 المؤرخ في 20 يونيو 2005.
و قد جاء في ا لكتاب الثاني منه الإلتزامات و العقود ، من الباب الاول وعنوانه مصادر الالتزام ، الفصل الثالث وعنوانه العمل المستحق للتعويض ،القسم الأول وعنوانه المسؤولية عن الأفعال الشخصية.
البناء المطبعي :
المشرع قد حاول إجمال المعنى في نص المادة 124 مكرر ق م من القانون المدني حيث جعلها تتألف من أربع 4 فقرات .
الفقرة الاولي : يبدأ من " يشكل " وينتهي عند " الحالات الآتية " ،.
الفقرة الثانية  : يبدأ من " إذا وقع " وينتهي عند " بالغير"،.
الفقرة الثالثة : يبدأ من " إذا كان " وينتهي عند " للغير " ،.
الفقرة الرابعة : يبدأ من " إذا كان " وينتهي عند " مشروعة "،.
البناء اللغوي والنحوي :
استعمل المشرع الجزائري مصطلحات قانونية بحتة و قد جاءت المادة 124 مكرر ق م  من القانون المدني محملة بمصطلحات قانونية تشير إلى موضوع  الاستعمال التعسفي للحق  و كمثال على ذلك نشير إلى :
" التعسفي" ، " للحق" ، " الضرر " وغيرها من المصطلحات التي تفيد موضوع  الاستعمال التعسفي للحق  .
البناء المنطقي :
نلاحظ  نص المادة 124 مكرر ق م بدأت بعبارة " يشكل الاستعمال " وهنا المشرع يقصد الحق في حالة إستعماله بطريقة تعسفية ثم إنتقل المشرع الي تبيان حالات تعتبر تعسفا في إستخدام الحق وهي إذا كان بقصد الإضرار بالغير و كذلك إحتلال التوازن بين الفائدة المتوخاة و الضرر الذي من المحتمل أن يصسب الغير حيث  تكون الفائدة يسيرة والضرر الذي يصيب الغير كبيرا فيعدّ صاحب الحقّ هنا متعسّفا  لينتقل المشرع في الفقرة الاخيرة لحالة أخري تعتبر تعسفا في استعمال الحق  إذا كان الغرض منه الحصول على فائدة غير مشروعة .
- نلاحظ أن المشرع في المادة  124 مكرر ق م اتبع أسلوبا إخباريا .
ثانيا التحليل الموضوعي :
تحليل مضمون النص :
من خلال قراءة نص المادة 124مكرر ق م يتضح أن المشرع قد بين أن التعسف في استعمال الحق يدخل في تظام المسؤولية التقصيرية اذ يعتبر المتعسف قد ارتكب خطأ في استعمال حقه فالقانون لا يحمي الحق ومستعمله إلا اذا استعمل هذا الحق في الأطر الشرعية ولم يصل استعماله حد الإضرار بالغير
تحديد الإشكالية :
و بتحديد مضمون المادة 124 مكرر ق م يمكن  طرح عدة تساؤلات نلخصها في الإشكالية التالية :
ما المقصود بالتعسف في استعمال الحق ؟ و ماهي طبيعته القانونية ؟

التصريح بخطة البحث :
مقدمة
المبحث الأول :  الإطار المفاهيمي لنظرية التعسف في استعمال الحق 
المطلب الأول : تعريف  التعسف في إستعمال الحق
المطلب الثاني : التطور التاريخي لنضرية التعسف في إستعمال الحق
المطلب الثالث : نطاق تطبيق نظرية التعسف في استعمال الحق
المبحث الثاني : معايير التعسف في القانون المدني الجزائري
المطلب الأول : استعمال الحق بقصد الإضرار بالغير
المطلب الثاني : استعمال الحق للحصول على فائدة قليله مقارنه بالضرر اللاحق بالغير
المطلب الثالث : عدم مشروعية المصلحة التي يهدف صاحب الحقّ لتحقيقها
خاتمة

مقدمة :
من المسلم به أن القانون هو مجموعة من القواعد التي تنظم حياة الافراد داخل المجتمع بغية تحقيق العدالة و إعطاء كل ذي حق حقه . و الحق الذي بهدف القانون حمايته هو ما يقع به الفرد على ما هو عائد له بصفة مشروعة من قيم أو أشياء ، ويكون لهذا الفرد الاستفادة من هذه القيم أو الأشياء بنطاق واسع وإلزام الغير بعدم التعرض له في هذه الإفادة
إن الحق هو مكتسب يقره القانون لشخص معين يكون بمقتضاه التسلط على شيء معين أو قضاء شيء من شخص، فهذه الميزة تخول له القيام بأعمال معينة تحقيقا لمصلحة له يحميها القانون كحق الملكية وحق الميراث، أما الرخصة فهي إباحة عامة تبيح لكل شخص حرية القيام بما لا يحرمه القانون، كحرية التملك والاتجار والتعاقد وحرية السير في الطريق العام والنشر وما إلى ذلك من الحريات العامة التي كفلتها الدساتير للأفراد.
وفي القرن الماضي كان رجال الفقه يفرقون بين الرخصة والحق في نشوء المسؤولية التقصيرية، فإذا انحرف الشخص عن سلوك الرجل العادي في استعماله لرخصة يكون ركن الخطا متوافر، أما عندما يستعمل حقه فلا يتوفر ركن الخطأ إلا إذا جاوز حدود هذا الحق الموسومة، فإذا استعمل حقه دون مجاوزة هذه الحدود فإنه لا يخطئ ولو أضر بالغير ولو انحرف في استعمال حقه عن السلوك الرجل العادي، وحتى لو كان مهملا، أو شيء النية في استعمال حقه.
وقد نظر رجال الفقه الغربي الحديث في هذه الصورة وأقرو فيها أن المسؤولية تتحقق في حالة مبشرة الشخص حقا من حقوقه ولو لم يخرج عن حدود هذا الحق وأطلقوا عليه اصطلاحا " التعسف في استعمال الحق.
فكرة التعسف في استعمال الحق أصبحت تكتسي أهمية قصوى في القوانين الحديثة وإن كانت في الأصل مطبقة في القانونين المدني والإداري إلا أنها لا تقتصر عليهما لتشمل مختلف فروع القانون كما يجب التعرف على التطور الذي وصل إليه التعسف في عصرنا الحالي وذلك بعد انحصار النزعة الفردية التي كانت تحول دون استعماله وظهور مبدأ الوظيفة الاجتماعية الذي فتح المجال أمام قيد عام على استعماله والمتمثل في عدم التعسف في فتح استعماله والمتمثل في عدم التعسف في استعمال الحق وهذا ما يبين لنا أهمية هذه الفكرة.

المبحث الأول : الإطار المفاهيمي لنظرية التعسف في استعمال الحق :
المطلب الأول : تعريف التعسف في إستعمال الحق
التعسف في استعمال الحق مصطلح يقصد به تجاوز صاحب الحق حدود المعقول في استعمال الحقوق الممنوحة له، ويترتب عن ذلك امكانية المساءلة القانونية والعقاب.
استعمال الحق يكون بمباشرة السلطات التي يخولها الحق لصاحبه , هذه السلطات يحددها القانون وهو بصدد تنظيمه لكل حق على حدة فالقانون هو الذي يعين حدود الحق وللشخص أن يستعمل حقه في هذه الحدود دون أن يتجاوزها فاذا جاوز الشخص في استعماله لحقه الحدود التي رسمها القانون فإنه يكون مخطئاً ويلتزم من ثم بتعويض من أصابه ضرر هذا الاستعمال ومسئولا عن هذا الضرر وهو ما يعرف بالتعسف في استعمال الحق.
- في هذا الصدد لقد تعددت التعريفات الفقهية التي تناولت التعسف ، إلا أنها قاصرة عن إعطاء مفهوم شامل و محدد لمعنى التعسف استعمال الحق، فعرف التعسف بأنه :
ذلك الاستعمال على وجه غير مشروع بمعنى مجاوزة الحق حين مزاولة الإنسان له.
استعمال صاحب الحق سلطاته المخولة له قانونا ، بكيفية تلحق ضررا بالغير، بمعنى أن استعمال في حد ذاته مشروع و لكن نتائجه و أعراضه غير مقبولة.
هو استعمال الشخص لحق له أن ينشأ عنه ضرر بالغير.
هو ممارسة الحق على نحو يخالف المقاصد و الأهداف التي رسمها و حددها  القانون أو الشرع على نحو يحقق الأضرار بالغير.
المطلب الثاني : التطور التاريخي لنضرية التعسف في إستعمال الحق.
لا يمكن اعتبار نظرية التعسف في استعمال الحق من النظريات الحديثة، بل هي نظرية موغلة في القدم، حيث ترجع جذورها إلى القانون الروماني - حتى وإن لم تظهر آنذاك في شكل نظرية عامة- بل كانت ثمة أقوال سائدة مثل: (سوء النية لا ستحق الرعاية )، (الغلو في الحق غلو في الظلم)، وقد كانت لها بعض التطبيقات العملية، حيث أشار الفقيه  الروماني إيلبيان Ulpien إلى أن من حفر في أرضه حفرة وتعمق فيا حيث يمكن أن يؤدي ذلك إلى سقوط حائط جاره تقوم مسؤوليته إذا ما حدث تصدع في بيت هذا الجار، وفي علاقات الجوار أيضا أزم القضاء من تسبب في مضايقة جيرانه بالتعويض حتى وإن حصلت هذه المضايقات خلال استعمال الحق استعمالا طبيعيا ، وقد توسع القانون البريطوري في تطبيق هذه النظرية، حتى يخفف من حدة القانون وصرامته.
ثم انتقلت منه إلى القانون الفرنسي القديم ، عل يد الفقيه omat ، الذي اعتبر أن الشخص يكون متعسفا في استعمال حقه في حالة ما إذا قصد الإضرار بغيره، أو إذا لم تكن له مصلحة في استعماله، وقد كانت لها تطبيقات عدة مثل تنظيم العلاقة بين الجيران، وأخذ بها القضاء الفرضي في الكثير من أحكامه.
رغم ذلك فقد ورد عن بعض الفقهاء الرومان ما يفيد عدم الاعتداد بفكرة التعسف في استعمال الحق، من ذلك ما ورد عل لسان الفقيه الرومافي الكبير كايوس kaius: ليس بالمعتدي من يستعمل حقه، وفي نفس المعنى قال الفقيه أولبيانوس Ulpianus ليس بالمؤذي من ستعمل حقه .
كما عرف الفقه الإسلامي هذه النظرية وأسهم بقسط وافر في صياغتا كنظرية عامة  تهدف بالأساس إلى تحقيق التوازن بين المصالح الفردية المشروعة في أصلها، والمتعارضة فيما بينها، ومن باب أولى بينها وبين المصلحة العامة للمجتمع، وهي ستند في ذلك إلى غير أن انتشار المذهب الفردي - الذي يعطى للفرد حية لا حدود لهاء ساهم في انتكاس واختفاء نظرية التعسف في استعمال الحق ردحا من الزمن، لتعود بعدها للظهور ولتبناها أغلب التشريعات المقارنة عل غرار المشرع الجزائري الذي نص عليها في المادة 124 مكر من التقنين المدني المضاف بموجب القانون 05-10 المؤرخ في 20 يونيو 2005 المعدل للأم 75-58 المتضمن القانون المدني المعدل والمتمم.
وهذه النظرية تعد في الواقع نظرية مستقلة لها أصولها ومبادئها، وليست مجرد تطبيق ركن احطأ الذي تقوم عليه المسؤولية التقصيرية، عل الرغم من أن بعض الفقهاء يطلق عليها لفظ التعدي، إذ ليست العبرة هنا بظاهر اللفظ بل بماهية التعسف وحقيقته، أما ما جاء به القضاء الفرنسي في القرنيين الثامن عشر والتاسع عشر من حلول في محاولة منه لتأسيس هذه النظرية عل فكرة الخطأ التقصيري فله ما يبرره، وهو عدم وجود نصوص قانونية آنذاك تنظم هذه النظرية، باعتبار أن النزعة الفردية كانت هي الطاغية، فقد كان هذا التبر لإسباغ المشروعية عل هذه الأحكام ليس إلا.
ولكن الحقيقة أنه لا يمكن تأسيس نظرية التعسف في استعمال الحق عل الخطأ التقصيري الذي تقوم عليه المسؤولية التقصيرية، لأن فكرة الخطأ قاصر عن استيعاب كافة حالات التعسف.
المطلب الثالث : نطاق تطبيق نظرية التعسف في استعمال الحق :
لم تتطرق التشريعات العربية وكذا الغربية إلى تنصيص على نظرية التعسف في استعمال الحق ،و إنما جاءت نصوص عامة بحيث لم تحدد أي نوع من الحقوق يندرج ضمن هذه النظرية ، بينما اختلف فقهاء القانون في تحديد نطاق نظرية التعسف و مجال تطبيقها ، حيث نتج عن ذلك اتجاهيين فقهيين الاول يرى أن التعسف يرد على الحقوق دون الرخص ، و الثاني يبسط محل التعسف على الحقوق و الرخص العامة.
الفرع الأول : سريان نظرية التعسف على استعمال الحقوق فقط
يذهب مناصرو هذا التوجه من الفقه ومنهم الفقيه السنهوري و سليمان مرقس وغيرهم إلى أن التعسف مقصور على الحقوق بالمعنى الدقيق دون الرخص و مثالها حرية التعاقد و التملك ، وغيرها من الحقوق العامة ، فعندما تباشر هذه الرخص و يترتب بذلك ضرر للغير فلا تكون المسؤولية على أساس فكرة التعسف في استعمال الحق بل على اساس أحكام المسؤولية المدنية التي تتكفل بذلك ، فالرخص لا تخول لصاحبها الاستئثار بأي قيمة ة إنما تثبت للناس كافة.
و إنه طبقا لأحكام المسؤولية المدنية ، فإن الانحراف في استعمال الخق مثل في إقامة الدعوى أمام القضاء في الدعاوى الكيدية يعتبر خطأ مستوجبا للتعويض.
ويرى منتقدي هذا الاتجاه أنه لا مبرر لتلك التفرقة ، حيث يجب أن تمتد نظرية التعسف لتشمل الحقوق و الرخص على حد سواء ، فالمشرع يهدف ألى ان تشمل رقابة هذه النظرية لافة التصرفات  القانونية.
الفرع الثاني : سريان نظرية التعسف في استعمال الحق على الحقوق و الرخص بصفة عامة
ذهب هذا الجانب من الفقه و منهم أنور سلطان و إسماعيل غانم أن مجال تطبيق نظرية التعسف في استعمال التعسف لتشمل الحقوق و الخص على حد سواء ، فاشتراط المشرع لمشروعية الحق أي أن استعماله لا ينطوي على ففي المقابل قد وضع معايير تحدد كيفية ممارسة هذه الحقوق بشكل لا يضر بمصالح الغير، سواء كانت هذه التصرفات تتمثل في الحق بمعناه القانوني الدقيق أم كانت من الحقوق العامة الممنوحة للجميع فكما يرد التعسف في استعمال الحق بمعناه القانوني الدقيق على الحقوق فإنه يشمل كذلك الحريات و الرخص العامة.
وعليه فإن من يستعمل رخصة ويسبب اضرار مشروعة للغير يحميه القانون شأنه في ذلك من يستعمل حقا بالمعنى الدقيق و بمفهوم المخالفة فإنه من استعمل رخصة في ظروف غير مشروعة وأضر بمصلحة من مصالح الأغيار فإن في هذه الهالة يتحقق التعسف ، فالقانون يحكم مصالح الفراد في حالة استعمالهم لحقوقهم في نطاق المشروع وكذلك في الاستعمال غير المشروع وذلك بالحد من التعسف في استعمال الحقوق.
وبهذا نرى أنه لم ينعقد إجماع بين فقهاء القانون سواء في الغرب أو العرب على أن يستثنوا الحربات العامة من نظرية التعسف في استعمال الحق ، فاليعض يذهب إلى شمول هذه النظرية للحق و الرخصة على حد سواء ، بينما يذهب البعض الآخر أن هذه الأخيرة لا تدخل ضمن نطاق هذه النظرية.
وذلك على عكس الفقه الاسلامي الذي لم يفرق بينهما ، فنظرية التعسف في استعمال الحق في الفقه الاسلامي قائمة بالخصوص على نظرية سد الذرائع والتي يقول فيها القرطبي : الذريعة عبارة عن أمر غير ممنوع لنفسه، يخاف من ارتكابه الوقوع في الممنوع.

المبحث الثاني : معايير التعسف في القانون المدني الجزائري
قل المشرع الجزائري نص المادة 5 من التقنين المدني المصري الجديد مع اختلاف في الصياغة كما رأينا٬ غير أنّه وضع نص المادة 124 مكرر بعد المادة 124 المتعلقة بالمسؤولية عن العمل الشخصي٬ معتبرا إياها صورة من صور الخطأ التقصيري٬ ولم يأت بنصّ مماثل لنص المادة 4 من التقنين المدني المصري المذكورة آنفا٬ وقد وضع ثلاثة معايير للتعسف٬ بمعنى أن صاحب الحقّ يعدّ متعسفا في استعمال حقّه في الأحوال الاتية :
-إذا وقع بقصد الإضرار بالغير.
-إذا كان يرمي للحصول على فائدة قليلة بالنسبة إلى الضرر الناشئ للغير.
- إذا كان الغرض منه الحصول على فائدة غير مشروعة.
المطلب الأول : استعمال الحق بقصد الإضرار بالغير
تعدّ هذه الحالة أبرز حالات التعسّف  وأقدمها وأكثرها شيوعا٬ لأنّ الشخص هنا يستعمل حقه لا لتحقيق مصلحة بل لإلحاق الأذى بالغير٬ و عليه تقوم مسؤولية صاحب الحقّ في هذه الحالة٬ و إذا رجعنا إلى نص المادة 5 من ق.م.م نجده صاغها بشكل الآتي : ( إذا لم يقصد به سوى الإضرار بالغير)٬ بينما جاء في المادة 124 مكرر من ق.م.ج: ( إذا وقع بقصد الإضرار بالغير)٬ والنص الأول له أصل  في الفقه الإسلامي حيث يقول الفقيه ابن رجب الحنبلي في هذا المعنى: ( ...أن لا يكون في ذلك -  أي في استعمال الحقّ- من غرض سوى الإضرار بالغير )٬ و يفهم من نص المادة 5 من ق.م.م أنّه يجب أن يكون القصد مقتصرا على مجرّد الإضرار بالغير٬ بمعنى ألا يكون ثمّة قصد آخر٬ مثل تحقيق مصلحة ولو كانت ضئيلة حتى نكون أمام هذه الحالة من حالات التعسّف٬ بخلاف الحالة الأولى الواردة في المادة 124 مكرر من القانون المدني الجزائري٬ التي يفهم منها أننا نكون بصدد حالة تعسف إذا قصد صاحب الحق الإضرار بالغير سواء كان له قصد آخر أولم يكن له.
وهذا المعيار شخصي أو ذاتيّ محض لأنه متعلّق بنيّة صاحب الحقّ في استعماله٬ وهو أمر ليس من اليسير استخلاصه باعتبار النية أمر باطنيّ نفسيّ٬ ومثال هذه الحالة من يقيم جدارا عاليا أو يغرس أشجارا من أجل حجب الضوء أو الهواء عن أحد الجيران٬ دون أن تكون له فائدة٬ من انعدام المنفعة انعدام ثمن هو في الحقيقة قرينة على قصد الإضرار٬ وفي هذا يقول الدكتور فتحي الدرّيني :
( إن استعمال الحقّ دون منفعة قرينة على أن مستعمل الحقّ لم يقصد سوى الإضرار مفترضة في هذا الحال).
ويرى جانب من الفقه أن وجود إضرار مادية ملموسة تلحق الغير دليل على توافر قصد الإضرار بهذا الأخير٬ وهذا أمر منطقي ومعقول ٬ذلك أنّه لا يمكن مساءلة المالك عن نيته في الإضرار بجيرانه  ما لم تتجسد تلك النية في أفعال مادية ملموسة٬ خاصة مع صعوبة إثبات قصد الإضرار لديه.
غير أن أعمال ذلك بشكل مطلق يثير إشكاليه الإضرار المعنوية والنفسية التي قد تلحق الغير٬ كأن تصدر عن قاعة حفلات موسيقى صاخبة تلحق ضررا معنويا ونفسيا بالجيران٬ لاسيما أن هؤلاء يصعب عليهم إثبات هذا الضّرر.
غير أن هذا المعيار لا يكف لوحده بل لابدّ من استعمال معيار موضوعي يتمثّل في معيار الرّجل العادي٬ إذ أن مجرد نيّة الإضرار لا تكف للقول بوجود التعسّف٬ فقد يستعمل الشخص حقّه  ويتعمّد إلحاق الضرر بالغير٬ ومع ذلك لا يعدّ متعسّفا لو كان استعمال الحقّ على هذا النحو يحقق له فائدة قد تكون كبيرة بحيث تفوق الضرر اللاحق بالغير.
ويقع على المضرور عبئ إثبات قصد الإضرار من قبل صاحب الحق عند استعماله لحقّه٬ مستعملا كافة طرق الإثبات٬ ومنها القرائن.
ومن التطبيقات القضائية لهذا المعيار نذكر:
- ما قضت به محكمة استئناف ليون بفرنسا سنة 1856 من أن المالك الّذي يقوم بعمل حفرة في أرضه من أجل منع وصول الماء إلى أرض جاره يعدّ متعسّفا في استعمال حقه٬ وكذلك مالك الطاحونة المجاورة لطاحونة مجاورة إذا قام برفع أبواب الأحواض بغرض حجز الماء عن طاحونة جاره وتعطيلها عن العمل٬ ونفس الأمر بالنسبة للماك الّذي يقيم جدارا لحجب الضوء عن جاره.
-قضت محكمة استئناف كولمار بفرنسا بتاريخ 1855/5/2 بمسؤولية مالك بناء أقام مدخنة فوق منزله مقابلة لنافدة جاره من أجل إيذائه.
-قضت محكمة الاستئناف المصرية المختلطة في 17 ابريل 1917 بمسؤولية المالك في حال استعمال حقه بقصد الإضرار بجاره٬ وأنّه يترتّب على الأعمال الّتي يباشرها المالك للإضرار بجاره بغير ما يبررها من موجبات الضرورة٬ أو بغير منفعة حقيقية٬ تخويل الجار الحقّ في التّعويض٬ وأنّه لا يجوز استعمال الحقّ إذا كان الغرض منه قصد الإضرار بالغير.
وأنّ استعمال الحق بقصد جلب مصلحة شخصيّة لصاحبه أمر شرعيّ لا غبار عليه٬ ولو أدى إلى ضرر الغير٬ أما إذا كان القصد مجرّد الإضرار بالغير فهو غير مباح قانونا٬ لأنّ قصد الإضرار بذاته سبب غير شرعيّ٬ يجرّد الحق من مشروعيته.
- وقضت محكمة الاستئناف السويسرية بأنّ المستأنف الذي يقدّم استئنافه في المدة ولكن في آخر الوقت المحدّد٬ مع أنّه كان بإمكانه أن يقدّمها قبل ذلك٬ إنما تأخر لآخر الوقت بقصد الإضرار بالمستأنف عليه يعدّ متعسّفا في استعمال حقّه.
- كما قضت محكمة التمييز العراقية بقيام المسؤولية عن استعمال الحقّ الإجرائي في رفع الدعوى ضد المدعى عليه حيث جاء في حكمها: ( إذا قدم المدعي شكوى كيدية كاذبة ضدّ المدعى عليه٬ وسبب له إضرار مادية وأدبيه٬ فيكون مسؤولا عن تعويض هذا الضرر ويلزمه تعويض المدعى عليه٬ عملا بالمادتين7 و 202 من القانون المدني٬ لأنّ حقّ التّقاضي وإن كان مكفولا لكلّ مواطن لكن استعماله استعمالا غير جائز و بقصد الإضرار بالآخرين يستوجب المسؤولية القانونية).
المطلب الثاني : استعمال الحق للحصول على فائدة قليله مقارنه بالضرر اللاحق بالغير
وهو معيار موضوعي بحيث لا يركز فيه على النية أو القصد بقدر ما يركز على وجوب حصول التوازن بين قيمة ما يجنيه صاحب الحقّ من منفعة جراء مباشرته لحقّه وبين ما يلحق الغير من إضرار٬ فإن كانت تلك الفائدة يسيرة والضرر الذي يصيب الغير كبيرا عدّ صاحب الحقّ متعسّفا وقامت مسؤوليته٬ وألزم بتعويض الغير٬ أو بتعبير أخر لا يكف أن تكون لصاحب الحقّ مصلحة ولو كانت مشروعة في استعمال حقّه حتى تنتفي عنه شبهة التعسّف٬ بل ينبغي أن تكون هذه المصلحة ذات قيمة تبرر ما قد يصيب الغير من ضرر جراء استعمال هذا الحقّ٬ إما إذا كانت تافهة بحيث لا تتناسب مع الضرر الذي يلحق الغير٬ فيكون استعمال الحق هنا أمرا غير مشروع٬ ويعدّ صاحبه متعسفا.
وهذا المعيار مبني على أصل مقرر في الفقه الإسلامي وهو (النظر في مآلات الأفعال ونتائجها)٬ ومفاده أن الفعل لو كان له نتيجتان متعارضتان٬ وكانت المفسدة فيها مساوية للمصلحة أو راجحة عليها٬ عدّ الفعل غير مشروع٬ فما بالك لو كانت المصلحة ضئيلة أو تافهة مقارنة بالمفسدة المترتبة عن هذا الفعل؟ ومنه يمكن القول في هذا الصّدد أن اختلال التوازن هو علّة التعسّف.
ومن أمثلة ذلك شخص تجاوز حدود ملكيته بحسن نية بحيث بنى على أرضه عمارة وعلى جزء يسير جدا من أرض جاره٬ فإذا تمسك هذا الأخير بهدم البناء كلي يكون متعسفا في استعمال حقّه٬ لأن الإضرار التي ستلحق بصاحب العمارة  نتيجة هدمها كبيرة جدا بالمقارنة مع الفائدة التي سيجنيها هذا الجار من استرجاعه تلك المساحة اليسيرة التي بنى عليها صاحب العمارة٬ وعلى القاضي إلزام هذا الجار بالتنازل على هذا الجزء اليسير نظير تعويض عادل.
وقد نص المشرع الجزائري في هذا الصدد في المادة 788 من التقنين المدني على أنّه: (إذا كان مالك الأرض وهو يقيم بناء بها قد تعدى بحسن نية على جزء من الأرض الملاصقة٬ جاز للمحكمة إذا رأت محلا لذلك أن تجبر صاحب الأرض الملاصقة على أن يتنازل لجاره عن ملكية الجزء المشغول بالبناء مقابل تعويض عادل ).
ومن الإشكالات القانونية التي يمكن أن تثار في هذا الصدد حالة تساوي الفائدة التي يجنيها صاحب الحق مع الضرر الّذي يلحق الغير فهل يمكن للقاضي أن يعتبره متعسفا ؟
وقد حسم الفقه هذا الإشكال باتفاقه على عدم وجود تعسف هذا الفرض٬ كما يظهر أن المشرع فصل كذلك في الأمر حينما اعتبر قيام حالة التعسف مقرونا بحصول صاحب الحق على فائدة قليلة مقارنة بالضرر الّذي يلحق الغير.
وقد أورد المشرع الجزائري تطبيقات كثيرة لهذا المعيار لعلّ من أهمها هدم الحائط الفاصل بين ملكين٬ التي وردت في الفقرة الثانية من المادة 708 من التقنين المدني على أنّه : (...غير أنّه ليس لمالك الحائط أن يهدمه مختارا دون عذر قانوني٬ إن كان هذا يضر الجار الّذي يستتر ملكه بالحائط ).
وهذا النص مثال واضح عن تقييد الملكية لمصلحة الغير٬ إقرارا للوظيفة الاجتماعية لحقّ الملكية.
كما قضت المادة 881 من القانون المدني بأنه : ( يجوز لمالك العقار المرتفق أن يتحرر من الارتفاق كلّه أو بعضه إذا فقد الارتفاق كلّ منفعة للعقار المرتفق: أو إذا لم تبقى له سوى فائدة محدودة لا تتناسب مع الأعباء الواقعة على العقار المرتفق به ).
ومن التطبيقات القضائية لهذا المعيار نذكر ما قضت به محكمة التمييز الأردنية في قرارها رقم (968/ 2009)  الصادر بتاريخ 30/ 09/ 2009 لّذي جاء فيه: ( وحيث أن تشغيل شركة مصانع الاسمنت لمصانعها وما يتطاير منها من غبار يتساقط على الأرض المجاورة٬ يشكل فعلا ضارا بالأرض وما يتواجد فيها من أشجار وبناء٬ وأنّ هذا الفعل يوجب الضمان على الشركة طبقا لأحكام المادة (256) من القانون المدني٬ وحيث أثبتت الخبرة الفنية أن هناك ضررا لحق بعقار المدعية  ناتج عن أعمال قامت ب المدّعى عليها٬ وانّ الغبار الناتج عن عمليات التّصنيع والإنتاج يتطاير باتجاه القطعة٬ ويلاحظ بشكل واضح على الأجزاء الإنشائية٬ وسطح البناء٬ وبالتالي فإنّ المدعية تستحق التّعويض عن هذا الضرر).
المطلب الثالث : عدم مشروعية المصلحة التي يهدف صاحب الحقّ لتحقيقها
لا يكف أن يبتغي صاحب الحقّ تحقيق مصلحة معيّنة عند استعماله لحقه٬ بل لا بدّ أن تكون هذه المصلحة المقصودة مشروعة٬ ذلك أن الحقوق إنما قررت لتحقيق مصالح مشروعه فإن انحرف صاحب الحق عند استعمال حقه و أراد تحقيق مصلحة غير مشروعة عدّ فعله هذا تعسّفا في استعمال الحق.
والملاحظ أن المشرع الجزائري استعمل عبارة (فائدة غير مشروعة) بخلاف التشريعات العربية الأخرى التي استعملت عبارة (مصلحة غير مشروعة) ولا ريب أن مصطلح مصلحة أشمل من مصطلح  فائدة التي توحي بأنّ المقصود بها المصلحة المادية دون غيرها من المصالح الاجتماعية أو الاقتصادية أو السياسية.
ويمكن اعتبار هذا المعيار أوسع المعايير من حيث التطبيقات العملية٬ باعتبار أن استعمال الحقوق يجب أن يكون مشروعا حتى يكون جديرا بالحماية القانونية.
وهذا المعيار يمكن عدّه معيارا موضوعيا بالنظر لكونه مرتبطا بالنتائج والغايات من استعمال الحقّ٬ غير أن نية صاحب الحق لها أثر في الكشف عن غايته وهي تحقيق مصلحة غير مشروعة٬ لذا اعتبر بعض الفقهاء هذا المعيار مزيجا من العنصر الشخصي  والعنصر المادي٬ لأنّ نية صاحب الحق تثبت صفة عدم المشروعية عن استعماله لحقّه وقد تنفيها٬ وهذا المعنى أشارت إليه المذكرة الإيضاحية للقانون المدني السوري حيث ورد فيها إن معيار المصلحة غير المشروعة إذا كان ماديا في ظاهره٬ إلا أن النية كثيرا ما تكون العلة الأساسية لنفي صفة المشروعية عن المصلحة).
ومن أمثلة هذا المعيار أن يطلب رب العمل من أحد العمال القيام بأمر غير مشروع تحت طائلة فسخ عقده٬ أو فصل عامل بسبب نشاطه النقابي٬ ومنه أيضا أن يتخذ أحدهم من داره وكرا لممارسة أفعال غير أخلاقية٬ أو أن يعمد مالك أرض مجاورة للمطار بوضع أسلاك شائكة تعرقل حركة الطائرات هذا يجبر شركة الطيران على شراء أرضه بثمن مرتفع.
ومن أمثلته أيضا أن يطلب المالك من مستأجر السكن إخلاءه بحجّة حاجته لاستعماله من خلال السكن فيه٬ بعد أن حاول زيادة الأجرة بشكل مبالغ فيه ولم يفلح في ذلك٬ فهنا يعدّ متعسفا في استعمال حقّه لأنه يهدف إلى تحقيق مصلحة غير مشروعة.
ومن التطبيقات التشريعية ما ورد في المادة 187 من التقنين المدني الجزائري التي ورد فيها: (إذا تسبب الدّائن بسوء نيّته وهو يطالب بحقّه في أطاله أمد النّزاع فللقاضي أن يخفّض مبلغ التّعويض المحدد في الاتفاق أو لا يقضي به إطلاقا عن المدة التي طال فيها النزاع بلا مبرر).
ومفاد النّص أن الدائن الّذي يبتغي زيادة المبلغ التعويض من خلال إطالة أمد النزاع عند مطالبته بحقّه٬ فيعدّ قصده هذا غير مشروع٬ والمصلحة التي يرمي إليها غير مشروعة٬ وبالتالي يعامل بنقيض قصده حيث يخفض مبلغ التّعويض عن الفترة التي طال فيها زمن النزاع بدون مبرر مقبول أو لا يستفيد منه كليا.
ومن التطبيقات القضائية لهذا المعيار ما قضت به المحكمة الاتحادية العليا في دولة الإمارات المتحدة بتاريخ 27 مارس 1994 من أن: الفعل المنسوب إلى الطاعنة يشكّل ضربا من ضروب التعسّف في استعمال الحقّ٬ فلا يؤثّر استعمال المدرسة أو المديرة حقّها استيفاء المصروفات المدرسية٬ أن تحول دون مستقبل الطلبة٬ إذ أنها فصلت الطالبتين في وقت معاصر لأداء الامتحان٬ ولم يعد أمامهما أن يستدركا دراستهما٬ فاستعمال الحقّ الّذي تدّعيه الطاعنة المفوضة من المدرسة يجب أن لا يستعمل بشكل تعسّفي٬وأيا ما كانت نتيجة الطالبتين نجاحا او رسوبا فلا يخلو استعمال هذا الحقّ من التّعسف٬ وامر النجاح الرسوب يحسب في ترتيب التعويض٬ كاثر من اثار التعسّف.

خاتمة
تعتبر نظرية التعسف في استعمال الحق من أهم النظريات التي غيرت النظرة  إلى الحق باعتباره حقا مطلقا ، فأصبح ذو قيمة اجتماعية إذ لها الفضل في الحفاض على حقوق الأفراد من خلال تقييد استعمالها ، بما يضمن مصلحة الفرد و الجماعة على حد سواء وذلك من خلال وضعها مقاييس تحدد متى يتحقق التعسف في استعمال الحق ، وقد عرفت الشريعة الاسلامية نظرية التعسف في استعمال الحق منذ أربعة عشر قرن مضت وكانت السباقة إلى وضعها ، وأرستها القوانين الوضعية في تشريعاتها الداخلية .
وخلاصة القول إن نظرية التعسف في استعمال الحق تكتسي أهمية قصوى و تستند إلى فكرة العدالة ، إذ لا يجور أن يستتر البعض باستعماله لحق مقرر له بهدف الإساءة لحقوق الآخرين ، ولا يمكن تسبيق المصلحة الخاصة على المصالح الجماعية ، ولهذا فالتشريعات و القضاء بدورها تسعى لتطبيق نظرية التعسف في استعمال الحق، وإن كان بعضهم عد ذلك خروجا عن مبدأ حماية الحق الذي يخول لصاحبه استعماله على النحو الأكثر إطلاقا.

المراجـع :
1- القوانين :
الأمر رقم 75-58 المؤرخ في 20 رمضان عام 1395 الموافق 26 سبتمبر سنة 1975، المتضمن القانون المدني المعدل و المتمم.
2- الكتب :
ـ يوسف نجم جبران ـ القانون والجرم وشبه الجرم , ديوان المطبوعات الجامعية بالجزائر، منشورات عويدات، ط2، بيروت ـ باريس 1981.
ـ عبد الرزاق السنهوري، الموجز في النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني (المجمع العلمي العربي الإسلامي، بيروت، د. ت).
- د/ علي فيلالي، " الالتزامات الفعل المستحق للتعويض "، الطبعة الثانية، موفر للنشر، الجزائر، 2007.
- د/ خليل أحمد حسن قدادة : الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري: عقد البيع ديوان المطبوعات الجامعية, 2003
- د/ محمد شريف أحمد ، مصادر الالتزام في القانون المدني دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي، دار الثقافة للنشر و التوزيع لبنان،1999.
ـ حسين عامر، التعسف في استعمال الحقوق وإلغاء العقود (الهيئة المصرية العامة للكتاب، ط2، القاهرة 1998).