مدى جواز التنازل عن الدفع بالبطلان بالنظر إلى الشخص المتمسك بالتنازل البطلان المتعلق بالنظام العام و البطلان المقرر لعيب في الموضوع
يتقلص نطاق التمسك بالبطلان بالنظر إلى الشخص المتمسك به بالتنازل عنه (أولا ) كما يتوسع في حالة
النظام العام أو وجود عيب في الموضوع ( ثانيا (
أولا- لصاحب المصلحة النزول عن التمسك بدفعه :
من أهم الوسائل التي جاء بها المشرع للحد من البطلان، حيث يزول البطلان ، إذا تنازل عنه من شرع لمصلحة صراحة
أو ضمنا و هو ما عبر عنه المشرع الجزائري ضمنا بنص المادة 61 ق ا م ا "لا يعتد بهذا الدفع إذ قدم من تمسك به
دفاعا في الموضوع لاحق لاحق للعمل الإجرائي المشوب بالبطلان دون إثارته".
و التعبير الصريح عن إرادة التنازل عن البطلان يكون بإعلان الخصم إرادة النزول عن حقه في التمسك بالبطلان، و لا
يشترط فيه شكل محدد، و يسري انه يتم التنازل عن البطلان قبل حدوث البطلان، أو بعد حدوثه.
- و يمكن أن يكون النزول عن البطلان ضمنيا حيث تنصرف إرادة الخصم إلى النزول عن حقه في البطلان،
- لا يمكن التعبير عن هذه الإرادة بطريقة صريحة و إنما يستفاد من سلوك الخصم في الدعوى،
بحيث سلك سلوكا يدل على استعداده لتحمل آثار العمل المعيب و لا يكتفي بالسكوت .
و يعد إبداء دفع في الموضوع لاحق للعمل الإجرامي المعيب من صور التنازل الضمني عن البطلان(م 61 ق ا م ا ج)
و إذا تعدد الخصوم المتخذ الإجراء ضدهم، فان تنازل احدهم عن البطلان لا يزول حق الآخرين في التنازل عنه.
ثانيا- البطلان المتعلق بالنظام العام و البطلان المقرر لعيب في الموضوع :
- يجوز لكل شخص له مصلحة أن يتمسك به، سواء من باشر العمل أو بوشر ضده أي كل من يكون في مركز قانوني
يتأثر ببطلان العمل الإجرامي، كما يجوز للنيابة العامة التمسك بهذا البطلان إذا كانت طرفا .
- تعلق البطلان بالنظام العام، يستفاد من نص المشرع على أن"المحكمة تقضي من تلقاء نفسها"، حيث يستفاد
عدم التعلق بالنظام العام بنص المشرع على أن المحكمة لا تقضي به إلا بناءا على طلب . أو بنصه على أن البطلان
يزول بنزول من له الحق في التمسك به. وإذ ا لم يوجد نص تشريعي، فان القاضي يضع نصب عينيه نوع المصلحة
التي يرمي المشرع إلى حمايتها بالقاعدة المخالفة هل هي مصلحة عامة فيكون البطلان متعلق بالنظام العام، أم
مصلحة خاصة فيكون البطلان خاصا.
-للمحكمة أن تقضي بالبطلان من تلقاء نفسها، و لو لم يتمسك به أي من الخصوم، سواء كانت ابتدائية أو استئنافية
أو محكمة نقض.
-كما يجب مراعاة أن التمسك بالبطلان المتعلق بالنظام العام معلق على عدم تحقق الغاية من الشكل الذي تمت
مخالفته، فتحقق الغاية من الإجراء مانع من الحكم بالبطلان و أي كانت صورته و هذا على رأي المشرع المصري (م 20/02) و
معلق على تحقق الضرر على رأي المشرعين الفرنسي و الجزائري.
-انعدام الأهلية للخصوم.
- انعدام الأهلية أو التفويض للشخص الطبيعي أو المعنوي.
ونجد أن المشرع الجزائري اعتبر هذه الحالات واردة على سبيل الحصر على خلاف استقرار قضاء محكمة النقض
الفرنسية علي اعتبارها واردة على سبيل المثال ، فتشكل عيب في الموضوع، قيام المحضر القضائي بتبليغ خارج
اختصاصه الإقليمي .
و يتم التمسك بالبطلان لعيب في الموضوع عن طريق دفع إجرائي، وان كان هذا الدفع يخضع لقواعد خاصة، أكثر مرونة
تميزه بوضوح عن الدفع بالبطلان لعيب في الشكل، فيمكن إثارته في أي حالة كانت عليها الدعوى (م 65 ق إ م إ)، كما
يقضى به دون حاجة إلى إثبات ضرر، وبلا حاجة إلى نص .
