بحث حول تصرفات قانونية واجبة
الشهر في القانون الجزائري
المبحث الأول الحقوق الخاضعة للشهر
المطلب الأول الحقوق العينية العقارية
المطلب الثاني الحقوق الشخصية و حق الإرث
المبحث الثاني التصرفات الناقلة و الكاشفة للحقوق العينية الأصلية
المطلب الأول : التصرفات الناقلة للحقوق العينية الأصلية
المطلب الثاني : التصرفات الكاشفة و المصرحة للحقوق العينية العقارية
المبحث الثالث : الدعاوى والأحكام القضائية الخاضعة للشهر
المطلب الأول : شهر الدعاوى القضائية
المطلب الثاني : الأحكام والقرارات القضائية
الهوامش

مقدمة
لقد تناول المشرع الجزائري الحقوق والتصرفات القانونية الخاضعة للشهر في القانون المدني والأمر رقم 75/74 والمرسومين التنفيذيين له 76-62 و 76-63، وكذا بعض التشريعات العقارية الأخرى سارية المفعول.
وفي هذا الصدد تنص المادة 793 من القانون المدني على "أن الملكية و الحقوق العينية الأخرى في العقار لا تنتقل فيما بين المتعاقدين ولا في حق الغير إلا إذا روعيت الإجراءات التي ينص عليها القانون وبالأخص تلك التي تدير مصلحة الشهر العقاري "، وتنص المادة 16 من الأمر رقم 75/74 المؤرخ في 12/11/1975 على "أن العقود الإرادية والاتفاقات التي ترمي إلى إنشاء أو نقل أو تصريح أو تعديل أو انقضاء حق عيني لا يكون لها أثر حتى بين الأطراف إلا من تاريخ نشرها في مجموعة البطاقات العقارية ".
و بالرجوع إلى هذين النصين نستنتج أنه و بغض النظر عن نوع التصرف وعن صفة المتصرف أو الجهة التي أصدرته سواء كان كاشفا أو منشأ للحق فإنه لا وجود له إلا من تاريخ قيده بمصلحة الشهر[1].
وانطلاقا من هذه النصوص ونصوص أخرى [2] سنحاول تحديد الحقوق والتصرفات الواجب شهرها، وتسهيلا للبحث قمنا بتوزيعها على ثلاثة مباحث نتناول في المبحث الأول الحقوق الخاضعة للشهر، ثم نتطرق في المبحث الثاني إلى التصرفات الناقلة والكاشفة للحقوق العينية الأصلية، وأخيرا في المبحث الثالث نتناول الدعاوى والأحكام القضائية الواجب شهرها.
المبحث الأول : الحقوق الخاضعة للشهر
ونتطرق من خلال هذا المبحث إلى الحقوق العينية العقارية (المطلب الأول ) ،ثم إلى الحقوق الشخصية وحق الإرث ( المطلب الثاني ).
المطلب الأول : الحقوق العينية العقارية :
يستفاد من نص المادتين 15و16 من الأمر رقم 75/74، أن جميع التصرفات سواء كانت صادرة من جانبين أو من جانب واحد يجب أن تشهر كلما تعلقت هذه التصرفات بإنشاء حق عيني أصلي أو نقله أو تغييره أو زواله أو التصريح به أو تعديله، والحقوق العينية الأصلية تنحصر في حق الملكية، وحق الانتفاع، وحق الاستعمال والسكن، وحق الحكر وحق الارتفاق، ويعتبر حق الملكية هو الأصل وتتفرع عنه باقي الحقوق الأخرى، وأما الحقوق العينية التبعية فتتمثل في الرهن الرسمي والرهن الحيازي، حق الاختصاص وحق الامتياز.
الفرع الأول :الحقوق العينية الأصلية :
أولا ـ حق الملكية :
1-تعريف حق الملكية :
يعرف حق الملكية بأنه ذلك الحق الذي يمنح صاحبه سلطة على الشيء، تمكنه وحده من استعماله واستغلاله و التصرف فيه في الحدود التي يسمح بها القانون.ولقد عرف المشرع الجزائري حق الملكية في المادة 674 من القانون المدني التي تنص على "أن الملكية هي حق التمتع والتصرف في الأشياء بشرط ألا تستعمل استعمالا تحرمه القوانين والأنظمة " والملكية لا توجد إبتداء إلا بالاستيلاء، وهذا الأخير ليس بعقد ولا بتصرف قانوني، وإنما هو واقعة مختلطة اختلطت فيه الحيازة المادية وهي عنصر مادي بإرادة المستولي قي أن يتملك في الحال، وهي عنصر إرادي، ولكن العنصر المادي هو المتغلب، ومن ثم ألحق الاستيلاء بالوقائع المادية، وعلى ذلك لا يعتبر الاستيلاء تصرفا قانونيا ولا يكون واجب الشهر[3] .
2-إلزامية شهر حق الملكية :
لقد نصت المادتين 165 و 793 من القانون المدني على ضرورة شهر حق الملكية، وهو الأمر الذي أكدته المادتين 15 و16 من الأمر رقم 75/74 المؤرخ في 12/11/1975.
ثانيا- حق الانتفاع :
1- تعريف حق الانتفاع :
هو حق عيني أصلي، ويشمل الاستعمال والاستغلال، ويرد على شيء مملوك للغير، وبذلك يتجزأ حق الملكية فيكون التصرف لشخص المالك ويسمى ملكية الرقبة، ويكون الاستعمال والاستغلال للمنتفع ويسمى حق الانتفاع، والاستغلال هو الحصول على غلة الشيء أو ثماره، وحق الانتفاع مؤقت فينقضي بالأجل المحدد له أو بوفاة صاحبه ولو وقعت الوفاة قبل حلول الأجل المعين [4].
ويكتسب حق الانتفاع بالتعاقد وبالشفعة وبالتقادم أو بمقتضى القانون أو الوصية، طبقا لنص المادة 844 من القانون المدني، وقد يكون العقد الذي اكتسب به حق الانتفاع بيعا أو هبة أو مقايضة أو وفاء بمقابل.
وينتهي حق الانتفاع بانقضاء الأجل المعين، فإن لم يعين أجل عد مقررا لحياة المنتفع وفي كل الأحوال ينتهي بموت المنتفع حتى قبل حلول الأجل المعين وهذا طبقا لنص المادة 852 من القانون المدني كما أن حق الانتفاع ينتهي بهلاك الشيء المنتفع به طبقا لنص المادة 853 من القانون المدني، وقد ينتهي حق الانتفاع بعدم الاستعمال لمدة 15 سنة، وهو ما نصت عليه المادة 854 من القانون المدني .
2- شهر حق الانتفاع :
يترتب على التصرف في حق الانتفاع، انتقاله كحق عيني عقاري إلى المتصرف إليه ، وحتى يتحقق هذا الأثر فيما بين المتعاقدين وبالنسبة للغير يجب شهر هذا التصرف الوارد على هذا الحق عملا بنص المادتين 15 و16 من الأمر رقم 75/74 والمادتين 165/793 من القانون المدني.
و لا ينتقل حق الانتقال إلى المنتفع إلا من تاريخ شهره بالمحافظة العقارية، ويصبح مستقلا عن حق الرقبة ويبقى هذا الوضع كما هو حتى انتهاء حق الانتفاع، فيعود حق الانتفاع مندمجا من جديد مع حق الرقبة توحيدا لحق الملكية.
3- شهر انتهاء حق الانتفاع :
يترتب على انتهاء حق الانتفاع زواله، وحتى يرتب هذا الأثر سواء بين طرفيه أو بالنسبة للغير، لا بد من شهره بالمحافظة العقارية عملا بأحكام المادة 16 من الأمر رقم 75/74.
و تجدر الملاحظة إلى أنه في الحالة التي يتضمن فيها السند موعدا لانقضاء حق الانتفاع و يتم شهر هذا السند فإن هذا الشهر لا تقتصر حجيته على اكتساب حق الانتفاع فقط، و إنما تمتد هذه الحجية لكل أحكام السنــد و من ثم يكون الموعد المحدد لانقضاء الحق مشهرا، و بانتهائه ينقضي الحق انقضاء نافذا في مواجهة المتعاقدين و في مواجهة الغير دون حاجة إلى شهره مرة أخرى.
فإن لم يتضمن السند موعدا لانقضاء حق الانتفاع فالأصل أن ينقضي الحق بموت صاحبه، و هذا الزوال يتطلب شهرا حتى يعلم الغير بحقيقة وضع العقار و بأن حق الانتفاع المقرر عليه قد زال [5]، أما حالات الانتهاء الأخرى فتكون دائما محلا للشهر حتى ترتب أثرها.
ثالثا ـ حق الاستعمال و حق السكن :
نصـت على حق الاستعمال و حق السكن المواد 855، 856، 857 من القانون المدني و هما ليسا إلا نوعا من الانتفاع، يتميز باتصاله اتصالا وثيقا بشخص المنتفع و يتحدد مضمونه بإمكانياته في الاستعمال.
فحق الاستعمال لا يخول صاحبه سوى سلطة الاستعمال دون الاستثمار، و من ثم فهو يتيح له الحصول على خدمات الشيء و ثماره و لكن الحق في الحصول على الثمار مقيد بما يكفي حاجة صاحب الحق هو وأسرته. و حق السكن ليس سوى حق الاستعمال مطبقا على المساكن [6].
و تحدد حقوق و التزامات كل من صاحب الاستعمال أو السكن في مواجهة مالك الشيء على النحو الذي تتحدد به التزامات المنتفع في حدود مضمون حقه، فيكون له الحق في الإدارة عموما و لكن ليس له الحق في التأجير ما لم يمنحه سند الحق ذلك و يكون عليه التزام بالحفظ و الرد كما هو الشأن في حق الانتفـاع و عموما يسري على حق الاستعمال و حق السكن الأحكام الخاصة بحق الانتفاع متى كانت لا تتعارض مع طبيعة هذين الحقين طبقا لأحكام المادة 587 من القانون المدني، و بما أن حق الاستعمال و حق السكن من الحقوق العينية الأصلية، فإنه طبقا لنص المادة 16 من الأمر رقم 75/74 فإنهما يخضعان للشهر في حال التصرف فيهما، و تسري على أحكام شهرهما نفس أحكام شهر حق الانتفاع.
رابعا ـ حق الحكر :
1-تعريف الحكر و خصائصه :
الحكر حق عيني يقوم على أرض في حاجة إلى الإصلاح و يخول صاحبه و هو المحتكر حق الانتفاع بهذه الأرض نظير القيام بتعميرها بالبناء عليها أو بالغراس فيها، بالإضافة إلى دفع أجرة المثل و حق المحتكر يخالف حق المستأجر و يماثل حق المنتفع من حيث كونه حقا عينيا يرد مباشرة على العقار محل الحكر، فيخول صاحبه تتبع هذا العقار في أي يد يكون لاقتضاء حقه منه، و أن يستبعد كل مزاحمة من الغير في حدود مضمون حقه و يختلف حق الحكر عن حق الانتفاع في كونه لا ينقضي بموت المحتكر كقاعدة عامة، كما يختلف عنه في كونه لا يرد إلا على الأرض دون غيرها من العقارات أو المنقولات بالإضافة إلى أن الحكر يتقرر مقابل أجر معين هو أجر المثل، بينما الانتفاع يتقرر مقابل ثمن إذا كان معاوضة و يتقرر بلا مقابل إن كان تبرعا .
و يشترط لإبرام عقد الحكر ما يلي:
- أن يكون العقار أرضا موقوفة.
- أن توجد مصلحة و ضرورة في التحكير، كأن تكون الأرض عاطلة أو بحاجة إلى الإصلاح.
- تحديد مدة عقد الحكر و أجرته في العقد ذاته و حق الحكر مستمد من الشريعة الإسلامية
و هو فيها يرد على الأرض المملوكة و الموقوفة على حد سواء [7].
2- شهر حق الحكر :
على غرار باقي الحقوق العينية العقارية فإن حق الحكر باعتباره حقا عينيا عقاريا، فإنه يجب شهره بالمحافظة العقارية طبقا للمادة 15 من الامر رقم 75/74 المؤرخ في 12/11/1975.
بالإضافة إلى انه طبقا للمادة 15 من نفس الأمر، فإنه يتعين شهر إنهاء حق الحكر، و الأصل أن حق الحكر لا ينتهي إلا بانتهاء المدة المحددة له إلا أنه قد ينتهي للأسباب التالية:
- موت المحكر قبل قيامه بعملية البناء و الغرس إلا إذا طلب الورثة بقاء ذلك [8].
- زوال صفة الوقف على العقار محل الحكر
- اتحاد الذمة
- هلاك الأرض أو نزع ملكيتها و عدم الاستعمال.
خامسا ـ حق الارتفاق :
1- تعريف حق الارتفاق و خصائصه :
حق الارتفاق كما تعرفه المادة 867 من القانون المدني، هو حق يجعل حدا لمنفعة عقار لفائدة عقار آخر لشخص آخر إن كان لا يتعارض مع الاستعمال الذي خصص له هذا المال كحق شرب أو مجرى أو مسيل أو مطل يتقرر لعقار على عقار، أو كمنع البناء على عقار معين لمصلحة عقار آخر، فالارتفاق عبــ ء على عاتق العقار المرتفق به بمعنى أن وجوده مرتبط بوجود هذا العقار فيبقى ما بقي مهما تعاقب عليه الملاك [9].
و الارتفاق قد يكون ايجابيا و قد يكون سلبيا، و الارتفاق الايجابي يخول لصاحب العقار المرتفق مباشرة عمل أو آخر معين على العقار المرتفق به، و مثاله حق المطل أما الارتفاق السلبي فيقتصر على حرمان صاحب العقار المرتفق به من مباشرة بعض الحقوق الثابتة له أصلا تحقيقا لنفع العقار المرتفق، و مثاله عدم البناء.
و حق الارتفاق لا يجوز التصرف فيه أو الحجز عليه مستقلا، و هو يرد على العقار بالطبيعة حتى و لو كان مملوكا ملكية عامة، و يكون مقررا لمصلحة عقار آخر شرط أن يكون العقاران مملوكين لشخصين مختلفين و ليس لشخص واحد، لأنه يحد من سلطات المالك الذي له الملكية التامة [10].
و تجدر الملاحظة إلى أن هناك خلاف بين حق الارتفاق و حق المرور الذي نظمه المشرع في المواد من 693 إلى 702 من القانون المدني باعتبار أن حق المرور هو قيد يرد على حق الملكية بقوة القانون، إذا وجد انحصار طبقا لنص المادة 693، فحق المرور هو ارتفاق مصدره القانون ينشأ متى تحققت شروطه، أما حق الارتفاق فمصدره الاتفاق أي العقد.
2- شهر حق الارتفاق :
إن حق الارتفاق كأصل ينشأ نتيجة تصرف قانوني قد يكون بيعا أو مقايضة أو هبة أو وصية، فإذا تم إنشاء حق الارتفاق بواسطة أحد هذه التصرفات، فإن القانون يوجب شهر هذا التصرف في المحافظة العقارية طبقا للمادتين 165 و 793 من القانون المدني و المادتين 15 و 16 من الأمر رقم 75/74 فقبل شهر التصرف لا ينشأ حق الارتفاق لا فيما بين المتعاقدين و لا بالنسبة إلى الغير[11].
فإذا كان العقار مثقلا بحق ارتفاق فلا ينتقل إلى الخلف الخاص إلا إذا كان مشهرا، و ذلك لأنه لا يحتج بالحق العيني في مواجهة الغير إلا إذا كان مشهرا عملا بالمادة 15 من الأمر رقم 75/74 فإذا باع مالك العقار المرتفق به عقار، و قام بشهر هذا البيع قبل شهر التصرف المنشئ للارتفاق، فإن هذا العقار ينتقل إلى المشتري خاليا من حق الارتفاق، و إذا بقي العقار المرتفق به دون أن يتصرف فيه مالكه، و إنما مالك العقار المرتفق هو الذي تصرف في عقاره، و أشهر المتصرف إليه عقده قبل شهر التصرف المنشئ لحق الارتفاق، فإن ملكية العقار المرتفق تنتقل إلى المتصرف إليه بدون حق الارتفاق.
هذا وبالإضافة إلى هذه الاتفاقات الإرادية، هناك اتفاقات قانونية، يفرضها القانون على المالك، و هي إما أن تكون مقررة للمصلحة العامة كإرتفاق السكك الحديدية (المادة 131 من المرسوم التنفيذي 91/454)، أو لمصلحة خاصة مثل حق المرور في حالة الانحصار (المادة 693 من القانون المدني )، كما أن حقوق الارتفاق المقررة للمصلحة العامة هي أعباء عقارية في الغالب لأنها غالبا ما تكون أعباء إدارية، لا يوجد فيها عقار مرتفق و عقار مرتفق به، بل فقط عقار مرتفق به من أجل مصلحة عامة.
و تجدر الملاحظة إلى أنه إذا تضمن التصرف القانوني المنشئ لحق الارتفاق تحديد مدة لبقاء الحق، فإنه ينقضي بانتهائها و يزول حق الارتفاق باعتباره حقا عينيا بمجرد انقضاء مدته إذا كان سند إنشائه قد أشهر، متضمنا وقت انتهاء هذا الحق إذ يترتب على شهره إنشاء الحق فيما بين المتعاقدين وأيضا بالنسبة للغير، و في نفس الوقت يكون الاتفاق على انتهاء حق الارتفاق قد أشهر و لا حاجة لإعادة شهره عند انتهاء الأجل، أما إذا لم يتضمن السند المنشئ لحق الارتفاق ميعادا لانقضائه، أو كان هذا الميعاد تضمنه سند مستقل لم يشهر، فإن حق الارتفاق في هذه الحالة لا يزول، و لا يرتب أثره المتمثل في الزوال لا بالنسبة للمتعاقدين و لا بالنسبة للغير إلا إذا أشهر السند المتضمن الاتفاق على انتهاء الارتفاق[12]، عملا بنص المادة 16 من الأمر رقم 75/74 .
الفرع الثاني : الحقوق العينية التبعية :
إن الحقوق العينية العقارية التبعية لا تنشأ إلا تبعا لوجود علاقة دائنية، فهي حقوق تستند إلى حق شخصي تكون تابعة له، و الغاية منها هي ضمان الوفاء به، و الحق العيني التبعي يتبع الحق الشخصي الأصلي في مصيره فينقضي بانقضائه، و بالتالي فالحقوق العينية العقارية التبعية حقوق مؤقتة لأن الحق الشخصي بدوره حق مؤقت و قد أوجد نظام الحقوق العينية التبعية لأن الدائن مهدد بأمرين هما تصرف المدين في أمواله فلا يتمكن من التنفيذ عليها، و تعاقده على ديون جديدة يزاحم أصحابها الدائن القديم فالغاية من وجود الحقوق العينية التبعية هي منح الدائن سلطة على الشيء يتبعه تحت أي يد ينتقل إليها لينفذ عليه، و يستوفي حقه من ثمنه بالأولوية على من يزاحمه من الدائنين، و لذلك تسمى الحقوق العينية التبعية بالتأمينات العينية [13].
و الحقوق العينية التبعية نص عليها المشرع في المواد من 882 إلى 1001، و هي واردة على سبيل الحصر وليس للأفراد أن ينشئوا منها ما يريدون، لأن ترتيب الحقوق على الأشياء متعلق بالنظام العام، فلا يسوغ الاتفاق على ترتيب حقوق عينية لم يحددها القانون. و تتمثل الحقوق العينية العقارية التبعية في :
الرهن الرسمي، و الرهن الحيازي العقاري ، وحق التخصيص و حق الامتياز العقاري .
أولاـ الرهن الرسمي :
1- تعريف الرهن الرسمي و خصائصه :
يعرف الرهن الرسمي بأنه حق عيني تبعي يترتب على عقار معين، مملوك للراهن ضمانا للوفاء بحق الدائن المرتهن، مع بقاء هذا العقار في حيازة الراهن يستعمله و يستغله و يتصرف فيه، وعرفته المادة 882 من القانون المدني "بأنه عقد يكسب به الدائن حقا عينيا على عقار لوفاء دينه، يكون له بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين التاليين له في المرتبة في استيفاء حقه من ثمن ذلك العقار في أي يد كان"، و عقد الرهن الرسمي عقد ملزم لجانب واحد، يبرم بين الدائن و مدينه، يسمى الأول بالدائن الراهن، و يسمى الثاني بالمدين المرتهن ويتميز الرهن الرسمي بالخصائص التالية :
1-من خصائص الرهن الرسمي أنه يمنح لصاحبه حق التقدم و التتبع، فيكون للدائن المرتهن أن يتقدم على الدائنين العاديين، و الدائنين التاليين له في المرتبة، في استيفاء حقه من ثمن بيع ذلك العقار عند التنفيذ، كما يكون للدائن المرتهن أن يتتبع العقار المرهون في أي يد كان تنتقل إليها ملكية العقار المرهون.
2-عقد الرهن الرسمي ينشأ حقا عينيا، لأنه يخول لصاحبه سلطة مباشرة على الشيء المرهون، تسمح له باقتضاء حقه من قيمته.
3-الرهن الرسمي غير قابل للتجزئة، فالعقار المرهون كله ضامن للوفاء بالدين كله، فيرد على العقار و على كامل ملحقاته.
4-الرهن الرسمي لا ينقل حيازة العقار المرهون من المدين الراهن إلى الدائن المرتهن، و إنما تبقى الحيازة بيد مالكه أي المدين الراهن.
5-الرهن الرسمي مصدره العقد أو القانون أو القضاء، حيث نص المشرع على ذلك في المادة 883 من القانون المدني بقوله " لا ينعقد الرهن إلا بعقد رسمي أو حكم أو بمقتضى القانون" فالرهن إذا إما اتفاقي و إما قانوني [14] و إما قضائي[15] .
6-الرهن الرسمي لا يرد إلا على العقارات طبقا لنص المادة 886 من القانون المدني، إلا أن القانون أجازه استثناءا في بعض المنقولات مثل الطائرات أو السفن أو المحل التجاري.
7-عقد الرهن الرسمي عقد شكلي يتطلب لانعقاده إضافة إلى الأركان العامة من رضا و محل و سبب، أن يحرر في ورقة رسمية.
2-قيد الرهن الرسمي و الآثار المترتبة على القيد :
أ- قيد الرهن الرسمي : تنص المادة 904 من القانون المدني على أنه "لا يكون الرهن نافذا في حق الغير إلا إذا قيد العقد أو الحكم المثبت للرهن قبل أن يكسب هذا الغير حقا عينيا على العقار و ذلك دون الإخلال بالأحكام المقررة في الإفلاس" و هو ما نصت عليه المادة 16 من الأمر رقم 75/74 المؤرخ في 22/11/1975. فالرهن الرسمي سواء كان مصدره العقد أو القضاء أو القانون، ينعقد و ينشأ بتوافر شروطه، و يرتب كافة آثاره بين طرفيه إلا أنه لا يكون نافذا في حق الغير إلا من تاريخ قيده في مجموعة البطاقات العقارية. و تحيل المادة 905 من القانون المدني فيما يتعلق بإجراءات القيد و تجديده و شطبه و إلغاء شطبه و آثار ذلك كله إلى تنظيم الشهر العقاري فتنص :" تسري على إجراء القيد و تجديده و إلغاء شطبه والآثار المترتبة على ذلك كله الأحكام الواردة في قانون تنظيم الإشهار العقاري ".
ب- آثار القيد : إن القيد هو الإجراء الذي فرضه المشرع لشهر الحقوق العينية التبعية، و بدونه لا تكون نافذة في مواجهة الغير، و يقصد بالغير لدى قيد الرهن كل شخص لم يكن طرفا في عقد الرهن، و يلحقه ضرر من وجود الرهن لما يرتبه من تقدم و أولوية للدائن المرتهن. و يدخل في مفهوم الغير الدائن العادي و الدائن المرتهن المتأخر قي المرتبة و صاحب حق التخصيص و صاحب حق الامتياز، كما يشمل أيضا من لهم حقوق عينية أصلية على العقار المرهون، كالمشتري لهذا العقار أو البائع الذي لم يستلم الثمن بعد و من له حق الانتفاع أو ملكية الرقبة على هذا العقار لأنهم جميعا يضارون بوجود الرهن الرسمي [16].
والقيد الذي يترتب عليه هذا الأثر، هو القيد الذي يستند إلى عقد رهن صحيح، فإذا طعن في عقد الرهن رغم قيده بالإبطال أو البطلان، ثم حكم بالإبطال أو البطلان، فلا أثر لهذا القيد.
وينفذ الرهن على الغير في حدود ما تقرر للدائن المرتهن في عقد الرهن، ويترتب أيضا على قيد الرهن حق الأولوية وحق التتبع.
- حق الأولوية : متى تم قيد الرهن وأصبح بذلك نافذا في حق الغير، فإنه عند التنفيذ على العقار المرهون وتزاحم الدائنين تكون للدائن المرتهن ميزة التقدم والأفضلية على غيره من الدائنين المرتهنين التاليين له في المرتبة والدائنين العاديين ،ويرتب أصحاب الحقوق العينية التبعية حسب أسبقية القيد في المحافظة العقارية.
- ويرد على حق الأولوية استثناءات تتمثل في المصاريف القضائية المنفقة على حفظ أموال المدين وبيعها (المادة 990 من القانون المدني ). وكذلك المبالغ المستحقة للخزينة العامة من ضرائب ورسوم وغيرها من الامتيازات التي نص عليها القانون المدني في المواد من 990 إلى 1001 (المادة 991 من القانون المدني).
- حق التتبع : إذا حل أجل الدين ولم يستوف الدائن المرتهن حقه، فإنه يحق له تتبع العقار تحت يد من انتقلت إليه ملكية العقار المرهون، ويطلب التنفيذ على ذلك العقار.
ثانيا – الرهن الحيازي العقاري
1- تعريف الرهن الحيازي وخصائصه :
يعرف الرهن الحيازي بأنه سلطة مباشرة للدائن على مال يسلمه إليه الراهن ضمانا لدينه، تخوله أن يحبس هذا المال إلى حين استيفاء دينه، وهو يرد على المنقول والعقار معا.
فحق الرهن الحيازي العقاري هو حق عيني تبعي ينشأ عن عقد يلتزم فيه الراهن بأن يسلم العقار المرهون إلى الدائن المرتهن أو إلى شخص آخر، ويظل الدائن المرتهن محتفظا بحيازة العقار المرهون إلى حين الوفاء ويقوم الدائن المرتهن الحائز للعقار المرهون باستغلاله واستثماره وقبض ثماره على أن تخصم من المصاريف والفوائد ثم أصل الدين [17].
ويتميز بالخصائص التالية :
1-يخول الدائن سلطة حق حبس الشيء المرهون حتى استيفاء الحق، إلى جانب حق التقدم والتتبع.
2-نقل حيازة العقار المرهون إلى الدائن المرتهن مؤقتا إلى حين الوفاء بالدين .
3-الرهن الحيازي يغل يد المدين الراهن عن التصرف في ملكه، عكس الرهن الرسمي الذي يستطيع فيه المدين الراهن أن يتصرف في ملكه.
4-لا تشترط الرسمية كركن في العقد، كما هو الشأن في الرهن الرسمي فهو عقد رضائي.
2-قيد الرهن الحيازي وآثاره :
تنص المادة 966 من القانون المدني على أنه " يشترط لنفاذ الرهن العقاري في حق الغير إلى جانب تسليم الملك للدائن، أن يقيد عقد الرهن العقاري، وتسري على هذا القيد الأحكام الخاصة بقيد الرهن الرسمي ".
يستخلص من هذا النص أن نفاذ الرهن الحيازي في حق الغير يتطلب أمرين هما : حيازة العقار وقيد الرهن الحيازي ولا يستغني أحدهما عن الآخر، فإذا قام الدائن المرتهن بقيد الرهن دون أن يحوز العقار المرهون، فإن الرهن في هذه الحالة لا يسري في حق الغير، فإذا حازه بعد القيد نفذ في حق الغير من التاريخ الذي اجتمعت فيه الحيازة بالقيد.
ثالثا – حق التخصيص :
1-تعريف حق التخصيص :
هو حق عيني تبعي يتقرر على عقار أو أكثر من عقارات المدين، ضمانا للوفاء بحق الدائن تمنحه المحكمة بموجب حكم واجب التنفيذ بإلزام المدين بأداء الدين، ويكون للدائن حق التقدم والتتبع فيما يخص هذه العقارات [18]، وقد ورد حق التخصيص في القانون المدني في المواد من 937 إلى 947 .
ويختلف حق التخصيص عن الرهن الرسمي من حيث المصدر، فالرهن الرسمي يتقرر عن طريق العقد أو الحكم أو القانون، في حين أن حق التخصيص ينشا بموجب أمر على ذيل عريضة يصدر عن رئيس المحكمة [19] بناء على طلب الدائن الذي يكون بيده حكم يلزم المدين بالدين.
2- قيد حق التخصيص :
تنص المادة 947 من القانون المدني على أنه ".. ويسرى على التخصيص ما يسري على الرهن الرسمي من أحكام و خاصة ما يتعلق بالقيد و تجديده و شطبه و عدم تجزئة الحق و أثره و انقضائه و ذلك كله مع عدم الإخلال بما ورد من أحكام خاصة".
يستفاد من هذا النص أنه يلزم شهر حق الاختصاص بإتباع نفس القواعد المنصوص عليها بخصوص الرهن الرسمي، و نفس الشيء بالنسبة لحكم إلغاء التخصيص. و لا يحول أمر الاختصاص المقيد دون حرية التصرف في الملك، و إنما هو وسيلة لحفظ الحق العيني المترتب بسبب إزاء الغير [20] .
رابعا ـ حق الامتياز العقاري :
1- تعريف حق الامتياز و أنواعه :
1- تعريف حق الامتياز: عرف المشرع حق الامتياز في المادة 982 من القانون المدني التي تنص على ما يلي: " الامتياز أولوية يقررها القانون لدين معين مراعاة منه لصفته. و لا يكون للدين امتياز إلا بمقتضى نص قانوني".
و يتميز حق الامتياز بأن مصدره القانون، و يراعي القانون عند تقريره حق الامتياز صفة الدين لا شخص الدائن فحق الامتياز ليس ممنوحا لشخص، بل هو مقرر لبعض الديون التي يرى المشرع أنها جديرة بالحماية وتشترك حقوق الامتياز في أنها جميعا تخول لصاحبها الحق في التقدم وفقا للمرتبة التي يحددها القانون، فإن لم يوجد نص خاص يحدد مرتبة الامتياز، فإن هذا الامتياز يأتي في المرتبة بعد الامتيازات المذكورة في القانون المدني، فإذا تساوت هذه الامتيازات في مرتبة واحدة تستوفي عن طريق التسابق ما لم يوجد نص مخالف، وهذا ما نصت عليه المادة 983 من القانون المدني.
2- أنواع حقوق الامتياز: تنقسم حقوق الامتياز إلى قسمين: عامة و خاصة
أ- حقوق امتياز عامة، و هي ترد على العقارات و المنقولات معا ، أي على كل أموال المدين.
ب- حقوق امتياز خاصة ، تكون على منقولات و عقارات معينة مملوكة للمدين و حقوق الامتياز الخاصة التي تقع على العقار ثلاثة و هي :
1- امتياز بائع العقار، نص عليه المشرع في المادة 999 من القانون المدني.
2- امتياز المتقاسم في العقار، و نص عليه المشرع في المادة 1001 من القانون المدني.
3- امتياز المقاول و المهندس المعماري و نص عليه المشرع في المادة 1000 من القانون المدني.
2- قيد حق الامتياز الوارد على عقار :
أوجب المشرع قيد حق الامتياز سواء تعلق بامتياز بائع العقار، فيجب عليه قيد امتيازه حتى و لو كان البيع مسجلا، و تكون مرتبته من تاريخ البيع و يتم القيد في أجل شهرين من تاريخ البيع و إلا انقلب الامتياز إلى رهن رسمي طبقا لنص المادة 999 من القانون المدني.
كما أوجب المشرع قيد امتياز المقاول و المهندس المعماري، و تكون مرتبة الامتياز محسوبة من تاريخ القيد طبقا لنص المادة 1000 من القانون المدني.
كما أن امتياز الشركاء الذي اقتسموا العقار، يجب أن يقيد و تكون مرتبته مماثلة لشروط البائع، وهذا ما نصت عليه المادة 1001 من القانون المدني.
و خلاصة القول أن جميع الحقوق العينية، سواء كانت أصلية أو تبعية ، أوجب المشرع شهرها أو قيدها للاحتجاج بها ما عدا حقوق الامتياز العامة و لو كان محلها عقارا لا يجب فيها الشهر و لا يثبت فيها حق التتبع ولا حاجة أيضا للشهر في حقوق الامتياز العقارية الضامنة لمبالغ مستحقة للخزينة العمومية، و هذه الحقوق الممتازة جميعا تكون أسبق في المرتبة على أي حق امتياز عقاري آخر أو أي حق رسمي مهما كان تاريخ قيده أما فيما بينها فالامتياز الضامن للمبالغ المستحقة للخزينة يتقدم على حقوق الامتياز العامة طبقا للمادة 986/3 من القانون المدني.
المطلب الثاني: الحقوق الشخصية و حق الإرث :
يعرف الحق الشخصي بأنه السلطة التي يقررها القانون لشخص على آخر، تمكنه من إلزامه بأداء عمل أو الامتناع عنه، و يطلق على الطرف الملتزم المدين، و صاحب الحق الدائن، و بما أن الحق الشخصي لا يرتب إلا التزامات شخصية، فإنه كأصل عام غير معني بقواعد الشهر بحكم طبيعته، لأنه غير نافذ في حق الكافة [21] ، إلا أن هذه الحقوق إذا وردت على عقار تكون واجبة الشهر ، و ذلك نظرا لتأثير هذه التصرفات على العقار من حيث قيمته [22]و تتمثل الحقوق الشخصية (الفرع الأول)الواجب شهرها في الإيجارات لمدة تتجاوز 12 سنة والمخالصات بالأجرة و حوادثها إذا زادت مدتها عن 3 سنوات، و عقد الوعد بالبيع إضافة إلى هذه الحقوق هناك حق آخر ليس بالحق العيني و لا بالحق الشخصي، هو حق الإرث (الفرع الثاني).
الفرع الأول : الحقوق الشخصية :
أولا : الإيجارات لمدة 12 سنة :
تنص المادة 17 من الأمر رقم 75/74 على ما يلي : " إن الايجارات لمدة 12 سنة لا يكون لها أي أثر بين الأطراف و لا يحتج بها تجاه الغير في حالة عدم إشهارها و ذلك مع مراعاة أحكام المادة 165 من الأمر رقم 71/73 المتضمن الثورة الزراعية "[23].
يتضح من هذه المادة أن المشرع أوجب شهر عقد الإيجار إذا ورد على عقار، و بلغت مدته 12 سنة، و يترتب عن عدم شهره أنه لا يكون له اثر فيما بين طرفيه، ولا يحتج به في مواجهة الغير، والحكمة من ذلك هو أن الإيجار لمدة 12 سنة أو أكثر ينقص من قيمة العقار، خاصة إذا أريد بيعه أو رهنه لأنه يمنع الحائز له من الانتفاع به طوال مدة الإيجار.
و بمفهوم المخالفة فإن الإيجارات التي لا تتجاوز مدتها 12 سنة تكون نافذة بين أطرافها وفي حق الغير من دون حاجة إلى إجراء الشهر.
ثانيا : المخالصات و الحوالات لمدة تزيد عن 3 سنوات :
تنص المادة 897 من القانون المدني على أنه " لا تكون المخالصات بالأجرة مقدما لمدة تزيد على ثلاث سنوات ولا الحوالات كذلك نافذة في حق الدائن المرتهن، إلا إذا كان تاريخها ثابتا وسابقا لتسجيل تنبيه نزع الملكية وإذا كانت المخالصة أو الحوالة لمدة تزيد على ثلاث سنوات فإنها لا تكون نافذة في حق الدائن المرتهن إلا إذا سجلت قبل قيد الرهن، وإلا خفضت المدة إلى ثلاث سنوات مع مراعاة المقتضى الوارد في الفقرة السابقة "
يتضح من هذا النص أن المؤجر إذا تقاضى مقدم إيجار يزيد على أجرة ثلاث سنوات، أو ما قد يستحق له من الأجرة لمدة تزيد على ثلاث سنوات، فإن ذلك لا ينفذ في حق الغير إلا إذ كانت المخالصة عن مقدم الإيجار أو الحوالة بالإيجار مشهرة لأن المشرع يفترض علم الغير بموجب القرينة التي يمنحها الشهر.
و يقصد بالمخالصة تلك المبالغ التي تدفع مقدما إلى مالك العقار كثمن إيجار العقار لمدة تزيد على 3 سنوات، أما الحوالة فيقصد بها حوالة المنتفع من الإيجار الذي دفع ثمنه مقدما إلى شخص أخر ليحل محله في الانتفاع بالعقار المؤجر.
وسواء تعلق الأمر بالمخالصة أو الحوالة فكلاهما يجعل العقار مثقلا وينقص من قيمته، أو يحد من الريع الذي يعود إلى الدائن المرتهن أو المشتري إذا كانت لأكثر من ثلاث سنوات، لذلك رأى المشرع حسب نص المادة السابقة أن الاحتجاج بالمخالصة أو الحوالة لمدة تزيد على ثلاث سنوات في مواجهة الدائن المرتهن أو المشتري لا يكون إلا بشهرها قبل قيد الرهن الرسمي أو قبل شهر عقد البيع [24].
ثالثا ـ عقد الوعد بالبيع :
نظم المشرع الجزائري عقد الوعد بالبيع، في المادتين 71 و 72 من القانون المدني.
تنص المادة 71 على ما يلي: " الاتفاق الذي يعد له كلا المتعاقدين أو أحداهما بإبرام عقد معين في المستقبل لا يكون له اثر إلا إذا عينت جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه والمدة التي يجب إبرامه فيها.
وإذا اشترط القانون لتمام العقد استيفاء شكل معين فهذا الشكل أيضا يطبق على الاتفاق المتضمن الوعد بالتعاقد "يشترط لكي ينتج الوعد أثره أن تكون الشروط الجوهرية للعقد قد تم الاتفاق عليها، ويقصد بها أركان البيع وشروطه الأساسية التي يرى العاقدان الاتفاق عليها والتي ما كان يتم البيع بدونها [25]. وإذا كان المشرع يشترط لتمام العقد استيفاء شكل معين، فهذا يطبق أيضا على الاتفاق المتضمن الوعد بالتعاقد [26].
و تجد الإشارة أن المشرع قبل سنة 2004 لم يكن يوجب شهر الوعد بالبيع، غير أنه وبموجب المادة 10 من قانون المالية لسنة 2004 تحدث عن شهر عقد الوعد بالبيع في إطار إحداث رسم الإشهار العقاري [27].
الفرع الثاني: حق الإرث :
1- الطبيعة القانونية لحق الإرث :
ينشأ حق الإرث فور موت المورث ولو ولم يكن له مال، ولكن إذا ترتب للمورث حق على مال معين بعد موته كما لو استحق معاشا، فإن هذا الحق ينتقل على الفور لورثته استنادا إلى حقهم في الإرث.
فحق الإرث لا يعتبر حقا عينيا لأنه ينشأ فور موت المورث، كما أنه لا يعتبر حقا شخصيا، كون ذلك يتطلب وجود علاقة دائنية ولا توجد مثل هذه العلاقة فيما بين المورث وورثته، ومن ثم يكون حق الإرث أساس الخلافة فيخلف الوارث المورث حسبما تقضي به شريعة كل منهما، فقد تقتصر الخلافة على الحقوق دون الالتزامات كما هو الحكم في الشريعة الإسلامية، إذا يقوم الميراث على قاعدة لا تركة إلا بعد سداد الديون، وأن شخصية الوارث مستقلة عن شخصية المورث، ومن ثم لا تنتقل التزامات المورث إلى ذمة الوارث إلا في حدود ما آل إليه من أموال التركة [28].
2- شهر حق الإرث :
لم يجعل المشرع من شهر حق الإرث شرطا لانتقال الحقوق العينية العقارية إلى الورثة، حتى لا تبقى هذه الحقوق بغير مالك لحين شهر حق الإرث، فانتقال هذه الحقوق يتم بمجرد الوفاة ، وفي هذا الصدد نصت المادة 15 من الأمر رقم 75/74 على أنه : " ... غير أن نقل الملكية عن طريق الوفاة يسري مفعوله من يوم وفاة أصحاب الحقوق العينية " و تنص المادة 127 من قانون الأسرة على انه " يستحق الإرث بموت المورث حقيقة أو باعتباره ميتا بحكم القاضي ".
وبالمقابل فقد اشترط المشرع على كل وارث شهر حقه كلما أراد التصرف فيه، وذلك باستصدار شهادة رسمية موثقة تثبت انتقال هذا الحق ثم شهره في مجموعة البطاقات العقارية، وهذا ما نصت عليه المادة 39 من المرسوم 76/63 على أنه " عندما يتم إشهار شهادة موثقة بعد الوفاة تثبت الانتقال المشاع للأملاك باسم مختلف الورثة، أو الموصى لهم فانه يؤشر على بطاقة كل عقار بأسماء جميع المالكين على الشياع، وبالحصة التي تعود لكل واحد منهم عندما يكون ذلك مبينا في الشهادة "، وتضيف المادة 91 من نفس المرسوم على أن " كل انتقال أو إنشاء أو انقضاء لحقوق عينية عقارية بمناسبة أو بفعل الوفاة ضمن الآجال المحددة في المادة 99 يجب أن يثبت بموجب شهادة موثقة ".
نخلص من خلال ما سبق أن المشرع لم يخضع انتقال التركة إلى الورثة لعملية الشهر، لأن هذه الأخيرة تنتقل إليهم بموجب حق الإرث وبمجرد الوفاة، وحتى لا تبقى التركة بغير مالك ،وفي المقابل أخضع كل عملية تصرف في نصيب من أنصبة الورثة لعملية الشهر.
المبحث الثاني: التصرفات الناقلة و الكاشفة للحقوق العينية الأصلية :
يقصد بالتصرفات الناقلة للحقوق العينية العقارية الأصلية ، كل التصرفات التي تؤدي إلى انتقال الملكية أو الحقوق العينية الأخرى من شخص إلى آخر، و من ثم فهي ترد بعد نشوء الملكية، فتنقل الحق ممن اكتسبه إلى المتصرف إليه، و تنقل سائر الحقوق العينية الأصلية الأخرى، أما التصرفات الكاشفة أو المصرحة للحقوق العينية العقارية الأصلية فهي تلك التصرفات التي تكشف عن الحق العيني و تؤكده، و ذلك أن الحق العيني كان موجودا من قبل فهي لا تنشئه و لا تنقله. وعليه فإننا سنقسم هذا المبحث إلى مطلبين نخصص المطلب الأول للتصرفات الناقلة للحقوق العينية الأصلية، أما المطلب الثاني فنخصصه للتصرفات الكاشفة للحقوق العينية الأصلية.
المطلب الأول : التصرفات الناقلة للحقوق العينية الأصلية :
تشمل التصرفات الناقلة للحقوق العينية الأصلية جميع العقود المنصبة على نفس الحقوق لنقل الملكية سواء كانت عقود عادية أو إدارية ( الفرع الأول ) و في القرارات الإدارية ( الفرع الثاني )
الفرع الأول : العقود :
و تنقسم العقود بحسب أطرافها إلى عقود عادية و عقود إدارية و العقود العادية هي التي يكون طرفيها أشخاص طبيعيين، أما العقود الإدارية فهي التي يكون أحد أطرافها شخصا معنويا عاما كالدولة أو الولاية أو البلدية أو المؤسسات العامة ذات الطابع الإداري.
أولا ـ العقود العادية :
و سواء كانت ملزمة للجانبين ( عقود معاوضة) أو عقود ملزمة لجانب واحد ( عقود تبرع) فمتى وردت على عقار أوجب المشرع شهرها طبقا للمادة 15 من الأمر رقم 75/74 و المادتان 165 و793 من القانون المدني، و تتمثل هذه العقود فيما يلي :
1- عقد البيع :
عرفته المادة 351 من القانون المدني بأنه " عقد يلتزم بمقتضاه البائع أن ينقل للمشتري ملكية شيء أو حقا ماليا آخر في مقابل ثمن نقدي " يتضح من هذا النص أن عقد البيع عقد ملزم للجانبين، و هو يلزم البائع أن ينقل ملكية المبيع إلى المشتري مقابل ثمن نقدي، و هو في الأصل عقد رضائي أما إذا تعلق عقد البيع بحق عيني فقد أخضعه المشرع إلى شرط الرسمية تحت طائلة البطلان طبقا لنص المادة 324 مكرر من القانون المدني، و رتب أن هذه العقود ليس لها أثر لا فيما بين الأطراف و لا في مواجهة الغير إلا من تاريخ شهرها بالمحافظة العقارية طبقا للمادة 15 من الأمر رقم 75/74 و المادتان 165و 793 من القانون المدني، و عقد البيع الوارد على حق عيني لا يرتب قبل شهره بالمحافظة العقارية سوى التزامات و حقوق شخصية بين الطرفين، و لا يعتد به في مواجهة الغير، كما أنه لا ينقل الملكية [29].
2- عقد المقايضة :
عرفته المادة 413 من القانون المدني بأنه "عقد يلتزم به كل من المتعاقدين أن ينقل إلى الآخر على سبيل التبادل ملكية مال غير النقود يستفاد من هذا النص أنه يجب أن يكون محل عقد المقايضة من غير النقود إلا أن نص المادة 414 أجاز أن يكون الفارق بين البديلين من النقود، و لكن يجب ألا تكون هي العنصر الغالب و إلا تحولت المقايضة إلى بيع، و تسري على أحكام المقايضة الأحكام الخاصة بالبيع طبقا لنص المادة 415 من القانون المدني.
والمقايضة هي كالبيع عقد رضائي [30] ، يتم بتوافق القبول مع الإيجاب، و لا يشترط فيها شكل خاص إلا إذا تعلق عقد المقايضة بحق عيني عقاري، فهنا طبقا لنص المادة 324 مكرر من القانون المدني لا بد من إخضاع عقد المقايضة إلى الشكل الرسمي ثم شهره في المحافظة العقارية، شأنه في ذلك شأن عقد البيع.
3- عقد تقديم حصة عينية في الشركة أو عقد تأسيس شركة بحصص عينية متمثلة في عقار :
عرفت المادة 416 من القانون المدني، الشركة بأنها " عقد يلتزم بمقتضاه شخصان طبيعيان أو اعتباريان أو أكثر على المساهمة في نشاط مشترك بتقديم حصة من عمل أو مال أو نقد بهدف اقتسام الربح الذي قد ينتج، أو تحقيق اقتصاد أو بلوغ هدف اقتصادي ذي منفعة مشتركة كما يتحملون الخسائر التي قد تنجر عن ذلك. كما نصت المادة 422 من القانون المدني، أنه إذا كانت حصة الشريك حق ملكية أو حق منفعة أو أي حق عيني آخر فإن أحكام البيع هي التي تسري فيما يخص ضمان الحصة إذا هلكت أو استحقت أو ظهر فيها عيب أو نقص.
يتضح من خلال هاتين المادتين، أن حصة الشريك في الشركة حق ملكية في عقار أو حقا عينيا عقاريا آخر فلا تصبح الشركة مالكة له إلا من تاريخ شهره بالمحافظة العقارية، سواء بالنسبة للشركاء أم بالنسبة للغير، لأن عقد تقديم حصة عينية في الشركة في هذه الحالة يعتبر عقدا ناقلا للملكية [31] ، مما يوجب شهره طبقا لنص المادة 793 من القانون المدني و المادتين 15 و 16 من الأمر رقم 75/74.
4- عقد الهبة :
عرفته المادة 202 من قانون الأسرة بقولها " الهبة تمليك بلا عوض " أي أن الهبة عقد يتصرف بمقتضاه الواهب في مال مملوك له دون عوض، و عقد الهبة من عقود المعاوضة يترتب عليه انتقال الملكية من الواهب إلى الموهوب له و متى وردت الهبة على عقار أو حق عيني عقاري فإن المشرع أوجب إفراغها في الشكل الرسمي طبقا للمادة 324 مكرر 1 من القانون المدني و المادة 206 قانون الأسرة، غير أن إخضاع عقد الهبة للشكل الرسمي، لا يكفي لانتقال ملكية الشيء الموهوب إلى الموهوب له، بل لابد من شهرها في مجموعة البطاقات العقارية بالمحافظة العقارية حتى يتم نقل الملكية طبقا لنص المادة 15 من الأمر رقم 75/74.
5- عقد الوصية :
الوصية هي تصرف قانوني في الشركة مضاف إلى ما بعد الموت، فهي تصرف قانوني يتم بإرادة منفردة هي إرادة الموصي، وهي تصرف لا يرتب أثره إلا بعد موت الموصي [32].
لقد نص المشرع الجزائري على الوصية ضمن أحكام قانون الأسرة من خلال المواد 184 إلى 201 في الكتاب الرابع تحت عنوان التبرعات، و عرفتها المادة 184 بقولها " الوصية تمليك مضاف إلى ما بعد الموت بطريق التبرع " فيقصد بلفظ تمليك هو الوصية بالأعيان من منقول و عقار و كذا المنافع من سكن أو زراعة أرض [33] و سواء كانت بالمال أو غيره، أما المقصود بعبارة مضاف إلى ما بعد الموت أن أثر الوصية كتصرف تم في حياة الموصي لا يرتب أثره إلا بعد موته، و المراد من كلمة تبرع أن الوصية تتم بدون عوض، كما أنها تعد تصرفا بإرادة منفردة هي إرادة الموصي، و لا يشترط فيها القبول، و لقد أورد قانون الأسرة جميع الأحكام المتعلقة بالوصية، من أركان و شروط و كيفيات إثباتها و الرجوع فيها [34].
لقد ثار جدل كبير حول مدى إلزامه شهر الوصية من عدمه، فقد نفى البعض وجوب قيدها، و ذلك من خلال استقراء نصوص قانون الأسرة و المواد 793 من القانون المدني و 15 من الأمر رقم 75/74 والتي تفيد أن نقل الملكية بالوفاة يكون من تاريخ الوفاة و ليس من تاريخ الشهر بالمحافظة العقارية و مادام أن الملكية عن طريق الوفاة تنتقل دون الحاجة إلى الشهر فالوصية و الإرث سواء من حيث الأساس القانوني لانتقال الحق، و هو الوفاة فيمكن القياس على الإرث [35]، و هو ما ذهبت إليه المحكمة العليا [36] ، إلا أن أغلب الرأي يرى أن عدم نص المشرع على الوصية من خلال النصوص السالفة الذكر يعد إغفالا منه لا غير، ذلك أن شهر الوصية باعتبارها من التصرفات القانونية الناقلة للحق العيني العقاري ضروري و لازم وهو ما تؤكده المادة 165 من القانون المدني و المادة 91 من المرسوم 76/63 المؤرخ في 25/03/1976، كما أن مصلحة الموصى له تقتضي شهر الوصية لترتيب آثارها و تكون حجة على الكافة، و من أجل وضع حد للورثة الذين يحاولون التحايل بالتصرف في العقارات الموصى بها، مما يضر بالغير حسن النية. و تبعا لما تقدم فإنه يتعين على المشرع التدخل بنصوص خاصة من أجل شهر الوصية، و القضاء على مختلف التناقضات الموجودة كما هو الشأن بالنسبة للمشرع المصري الذي نص في المادة 09 من قانون الشهر العقاري المصري أن الوصية من التصرفات الخاضعة للشهر بطريق التسجيل، و باعتبارها تصرفا ناقلا للملكية، فإن لم تسجل فلا يترتب عليها سوى التزامات شخصية [37].
6- عقد الوقف :
لقد نظم المشرع الجزائري أحكام الوقف بموجب قانون خاص هو القانون رقم 91/10 المؤرخ في 27/04/2002 المتعلق بالأوقاف المعدل و المتمم بالقانون رقم 01/07 المؤرخ في 22/05/2001 المتعلق بتعديل قانون الأوقاف و القانون 02/10 المؤرخ في 14/12/2002 يعدل و يتمم القانون 91/10.
و لقد عرفت المادة 03 من القانون 91/10 الوقف على أنه " حبس العين على التملك على وجه التأييد والتصدق بالمنفعة على الفقراء أو على وجه من وجوه البر و الخير" و تنص المادة 05 منه على أن الوقف ليس ملكا للأشخاص الطبيعيين ولا الاعتباريين و يتمتع بالشخصية المعنوية و تسهر الدولة على احترام إرادة الواقف و تنفيذها " و يعتبر عقد الوقف من عقود التبرع و هو يصدر بالإرادة المنفردة للواقف و عقد الوقف متى ورد على عقار فإنه لا يحتج به في مواجهة الغير إلا عن طريق الشهر، و هو ما يتضح من نص المادة 41 من قانون الأوقاف التي تقتضي بأنه يجب على الواقف أن يقيد وقفه لدى الموثق و أن يسجله لدى المصالح المكلفة بالسجل العقاري الملزمة بتقديم إثبات له بذلك و إحالة نسخة منه إلى السلطة المكلفة بالأوقاف " كما تنص المادة 06 من المرسوم التنفيذي رقم 2000/336 المؤرخ في 26/10/2000 المتضمن إحداث وثيقة الإشهاد المكتوب لإثبات الملك الوقفي " على أن الملك الوقفي يخضع لوثيقة الإشهاد إلى التسجيل و الشهر العقاري طبقا للقوانين و التنظيمات المعمول بها و تجدر الإشارة إلى أن الوقف على نوعين ، وقف عام و وقف خاص [38] و الوقف العام معفى من رسوم التسجيل و الضرائب و الرسوم الأخرى لكونه عمل من أعمال البر و الخير حيث نصت على ذلك المادة 44 من قانون الأوقاف بقولها " تعفى الأملاك الوقفية العامة من رسوم التسجيل و الضرائب و الرسوم الأخرى لكونها عمل من أعمال البر و الخير ".
ثانيا : العقود الإدارية :
تعرف العقود الإدارية بأنها تلك العقود التي يكون أحد طرفيها أو كلاهما شخصا معنويا عاما كالدولة و الولاية و البلدية و المؤسسة العامة ذات الطابع الإداري حيث أن المشرع أجاز للإدارة في سبيل نقل أملاكها العقارية للغير أن تلجأ إلى التعاقد فتبرم عقود إدارية في هذا الصدد، و مثالها عقود منح الامتياز و عقود الاستصلاح المبرمة في ظل القانون رقم 83/18، و العقد الإداري المتضمن بيع عقار في إطار تسوية البناءات اللاشرعية.
1- عقود منح الامتياز :
و يقصد بها العقود الإدارية المتضمنة منح امتياز على الأراضي و الأملاك الوطنية المعد في إطار المرسوم التشريعي رقم 93/12 المؤرخ في 15/10/1993 المتعلق بترقية الاستثمار و المرسومين التنفيذيين رقم 94/321 و 94/322 المؤرخين في 17/10/1994 المتعلقين بمنح امتياز على الأراضي و الأملاك الوطنية الواقعة في مناطق خاصة في إطار ترقية الاستثمار [39] و كذلك العقود المحررة في إطار المرسوم التنفيذي رقم 97/493 المؤرخ في 15/12/1997 المحدد لكيفيات منح امتياز قطع أرضية من الأملاك الوطنية الخاصة التابعة للدولة في المساحات الاستصلاحية و قد جاء تطبيقا للمادة 117 من قانون المالية لسنة 1984 الذي عمم إمكانية التنازل عن كل المناطق. و يحرر عقد الامتياز بناءا على دفتر الشروط ويتحول هذا الامتياز إلى تنازل إذا أنجز المشروع بعد معاينته، و التنازل لا يكون إلا بمقابل و بموجب عقد إداري يتضمن التنازل عن المساحات المستصلحة فعلا، و تلك المستعملة فعليا كتوابع، و يحرر عقد التنازل من طرف مدير أملاك الدولة المختص إقليميا ثم يشهر وفقا لقواعد و إجراءات الشهر.
2- عقود الاستصلاح :
المبرمة في ظل القانون رقم 83/18 المؤرخ في 13/08/1983 المتعلق بحيازة الملكية العقارية الفلاحية و المرسوم التطبيقي له رقم 83/724 المؤرخ في 10/12/1983، و يعد الاستصلاح وفقا لأحكام القانون و المرسوم السالفي الذكر سبب من أسباب كسب الملكية العقارية الفلاحية في التشريع الجزائري، فإذا قام شخص بإحياء أرض بأن أفلحها أو غرسها أو أصلحها صارت له ملكا و عرفته المادة 08 من القانون 83/18 بقولها يقصد بالاستصلاح بمفهوم هذا القانون كل عمل من شأنه جعل أراضي قابلة للفلاحة صالحة للاستغلال " [40].
3- العقد الإداري المتضمن بيع عقار في إطار تسوية البناءات اللاشرعية
تنفيذا للمرسوم رقم 85/212 المؤرخ في 13/08/1985 الذي يحدد شروط تسوية أوضاع الذين يشغلون فعلا أراضي عمومية أو خاصة كانت محل عقود أو مباني غير مطابقة للقواعد المعمول بها، و شروط إقرار حقوقهم في التملك و السكن، حيث نصت المادة 12 منه على أنه " يعد في إطار هذا المرسوم، عقد الملكية حسب الشكل الإداري و تسلم رخصة البناء أو رخصة تجزئة الأرض للبناء مع عبارة تسوية الوضعية.
و يجب أن تفرغ هذه العقود في شكل عقد رسمي يحرره مدير أملاك الدولة بصفته موثق الدولة و الجماعات المحلية، أو الموثق إذا اختارت الإدارة اللجوء إليه كما هو جاري به العمل بالنسبة للوكالات العقارية البلدية.
4- العقد الإداري المانح لحق الانتفاع الدائم
طبقا للقانون 87/19 الذي حدد كيفية استغلال الأراضي الفلاحية التابعة للدولةعن طريق منح هذه الأراضي من طرف الدولة للمنتجين في شكل عقد إداري يرتب حق انتفاع دائم، و الذي يمنح بصفة جماعية على الشيوع، إلا أنه يمكن منحه بصفة فردية استثناءا، و بما أن حق الانتفاع الدائم هو حق عيني عقاري [41]، فقد أخضعه المشرع للشهر حتى يرتب آثاره، و لكي يحتج بهذه العقود الإدارية الناقلة للملكية العقارية فيما بين المتعاقدين أو اتجاه الغير، يجب أن يكون قد قام إشهارها في البطاقات العقارية إعمالا لنص المادتين 15 و 16 من الأمر رقم 75/74 و المواد 165.722.793 من القانون المدني و المادة 29 من قانون التوجيه العقاري.
و في هذا المجال هناك قرار صادر عن الغرفة العقارية للمحكمة العليا بتاريخ 28/11/1998 تحت رقم 360122 المجلة القضائية لسنة 1999، العدد 01، ص 83 و الذي أكد على أن مداولة المجلس الشعبي البلدي لا ترقى إلى مرتبة العقد الناقل للملكية العقارية إلا إذا تم تجسيدها بموجب عقد بيع مشهر في المحافظة العقارية.
الفرع الثاني: القرارات الإدارية :
قي سبيل تحقيق المصلحة العامة تلجأ الإدارة أحيانا إلى إصدار قرارات إدارية تنقل بموجبها ملكية الغير إلى رصيدها العقاري و من تطبيقات القرارات الإدارية الناقلة للملكية نجد :
1-قرار نزع الملكية من أجل المنفعة العمومية
، إذ تنص المادة 02 من القانون رقم 91/11 المؤرخ في 27/04/1991 الذي يحدد قواعد نزع الملكية من أجل المنفعة العمومية، على أنه "يعد نزع الملكية من أجل المنفعة العمومية طريقة استثنائية لاكتساب أملاك أو حقوق عقارية ..." و المادة 30 منه تنص على أنه " يبلغ القرار الإداري الخاص بنزع الملكية إلى المنزوع منه و إلى المستفيد و يخضع للشكليات القانونية المطلوبة في مجال التحويل العقاري وعندئذ يلزم المعنيون بإخلاء الأماكن "[42] .
2-القرارات المتعلقة بمنح رخصة التجزئة و شهادة التقسيم للأراضي الصالحة للبناء
في إطار القانون 90/29 المؤرخ في 21/05/1990 المتعلق بالتهيئة و التعمير، و كذا المرسوم التنفيذي رقم 91/176 المؤرخ في 28/05/1991 الذي يحدد كيفيات تحضير شهادة التعمير و رخصة التجزئة و شهادة التقسيم و رخصة البناء و شهادة المطابقة.
3-القرارات الإدارية المتعلقة بتعيين الحدود و الاصطفاف ضمن الأملاك العمومية
و ذلك طبقا للمادتين 29 و30 من القانون رقم 90/30 المؤرخ في 10/12/1990 المتضمن قانون الأملاك الوطنية.
المطلب الثاني : التصرفات الكاشفة و المصرحة للحقوق العينية العقارية :
و نقسم هذا المطلب إلى فرعين، نخصص الفرع الأول للتحقيق العقاري، و شهادة الحيازة، و أما الفرع الثاني فنخصصه لعقد القسمة و عقد الصلح.
الفرع الأول : التحقيق العقاري و شهادة الحيازة :
أولا : التحقيق العقاري :
" سندات الملكية بموجب قانون 07/02 المؤرخ في 27/02/2007 المتضمن تأسيس إجراء لمعاينة حق الملكية العقارية وتسليم سندات الملكية عن طريق تحقيق عقاري "وكذا المرسوم التنفيذي له رقم 08/147 المؤرخ في 19/05/2008 [43]، و يجدر التنبيه إلى أنه بموجب هذا القانون تم إلغاء المرسوم رقم 83/352 المؤرخ في 21/05/1983 المتعلق بســن إجراء إثبات التقادم المكسب وإعداد عقد الشهرة المتضمن الاعتراف بالملكية، حيث نصت على ذلك المادة 24 من المرسوم رقم 08/147 المذكورة أعلاه.
وبموجب أحكام هذا القانون فإن كل شخص طبيعي أو معنوي يحوز عقار و ليس له سند ملكية أو أصبح هذا السند لا يعكس الوضعية الحالية لهذا العقار، أن يتقدم إلى المحافظة العقارية من أجل طلب فتح تحقيق للحصول على سند ملكية، ( و هذا بعد ما كان الحائز يتقدم إلى الموثق من أجل الحصول على عقد الشهرة ) طبقا للمادة 04 من القانون رقم 07/02.
1- تعريف التحقيق العقاري :
عرفته المادة 10 من المرسوم رقم 08/147 ، بقولها أن التحقيق العقاري يتمثل في البحث عن كل عناصر المعلومات أو التصريحات أو الوثائق الضرورية لتحديد حق الملكية العقارية وجمعها ودراستها في عين المكان على مستوى مصالح الحفظ العقاري و مسح الأراضي و أملاك الدولة و الضرائب وعند الحاجة لدى أي مصالح أخرى.
2- شروط الاستفادة من إجراء تحقيق للحصول على سند ملكية :
لقد نصت المادة 2 و 3 من القانون رقم 07/02، وهي عموما نفس الشروط المنصوص عليها في المرسوم رقم 83/ 352 الملغى .
وتتمثل هذه الشروط فيما يلي :
- أن يكون العقار كائنا ببلدية غير ممسوحة
- أن لا تكون ملكية طالب إجراء التحقيق ثابتة بسند رسمي، أو تكون لها سند ملكية محررة قبل 01/03/1961 ولم يعد يعكس الوضعية العقارية الحالية.
- أن يكون العقار محل إجراء التحقيق من نوع الملك الخاص، وعليه تستبعد الأملاك الوطنية وأملاك الوقف.
- هناك شرط آخر لم يتم النص عليه في هذا القانون وإنما تم النص عليه في القانون المدني وهو أن تكون الحيازة هادئة وعلنية وأن تكون مستمرة غير منقطعة وأن تستمر مدة 15 سنة، وهو ما نصت عليه المادة 827 من القانون المدني.
وقد تكون مدة الحيازة أقل من ذلك أي تصل إلى 10 سنوات إذا اقترنت بحسن النية و كانت مستندة إلى سند صحيح و هو ما نصت عليه المادة 828 من القانون المدني.
- و طبقا للمادة 4 من القانون 07/02 فان طلبات فتح التحقيق العقاري توجه إلى مسؤول مصالح الحفظ العقاري الولائي المختص إقليميا، وقد حددت المادة 03 من المرسوم رقم 08/147 البيانات التي يحتويها الطلب وكذا الوثائق التي ترفق بالطلب.
3- إجراءات التحقيق العقاري :
1-نصت المادة 05 من القانون 07/02 على أنه "يحتوي التحقيق العقاري على ما يأتي:
- معاينة حق الملكية العقارية والحقوق العينية الأخرى والأعباء المثقل بها إن وجدت.
- تحديد المساحة ووضع معالم الحدود.
- تعيين المحتوى المادي
- تمثيل العقار في رسم بياني بواسطة مخطط يعده مهندس خبير عقاري"
2-والتحقيق العقاري يكون بصفة فردية ويكون في أي وقت، غير أنه يمكن فتح تحقيق عقاري بصفة جماعية ولا يكون ذلك إلا في إطار إنجاز برامج بناء أو تهيئة عقارية، ريفية أو حضرية طبقا للمادة 06 من نفس القانون وتضيف المادة 07 أنه في إطار التحقيق الجماعي يتخذ الوالي قراره بفتح التحقيق بمبادرة منه أو من رئيس المجلس الشعبي البلدي بعد أخذ رأي مسؤول مصالح الحفظ العقاري الولائي و مسؤول البناء بالنسبة لبرامج البناء، ومسؤول المصالح الفلاحية بالنسبة للتهيئة العقارية.
3-ويكون التحقيق العقاري موضوع إشهار واسع، فبالنسبة للتحقيق الجماعي ينشر قرار الوالي عن طريق لصقه لمدة شهر قبل بداية استلام الملفات، فتلصق نسخة منه على مستوى مديرية الحفظ العقاري وتلصق نسخة منه بمقر البلديات المعنية، كما ترسل نسخ إلى مديريات مسح الأراضي وأملاك الدولة والضرائب والأوقاف والبناء والتعمير والمصالح الفلاحية لإلصاقها طبقا للمادة 06 من المرسوم رقم 08/147.
أما فيما يخص التحقيق الفردي فإنه طبقا للمادة 08 من نفس المرسوم ترسل نسخة من مقرر فتح التحقيق العقاري إلى رئيس المجلس الشعبي البلدي المعني قصد إلصاقه بمقر البلدية لمدة 15 يوم قبل تنقل المحقق العقاري إلى عين المكان.
4-طبقا للمادة 12 من المرسوم رقم 08/147 المذكور أعلاه يحرر المحقق العقاري محضرا مؤقتا للتحقيق العقاري في اجل 15 يوما من تنقله إلى مكان التحقيق يسجل فيه نتائج تحقيقه و تنشر نسخة من هذا المحضر في خلال الثمانية أيام التالية لتحريره، لمدة 30 يوما و ذلك قصد تمكين من له مصلحة بالاحتجاج أو الاعتراض عليه [44].و إذا لم يبد أي شخص اعتراضه خلال هذه المدة يحرر المحقق العقاري محضرا نهائيا يسجل فيه نتائج التحقيق العقاري، ليتم بعدها إشهار مقرر الترقيم العقاري بالتأشير على مجموعة البطاقات العقارية المؤقتة طبقا للمادة 20 من ذات المرسوم، و يشكل هذا الإجراء نقطة انطلاق لحق الملكية التي يكرسها و بعد ذلك يقوم المحافظ العقاري بإعداد سند الملكية طبقا للمادة 21.
و تجدر الملاحظة إلى أنه طبق للمادة 17 من القانون 07/02 إذا لم يفض التحقيق العقاري إلى نتيجة يعد مسؤول مصالح الحفظ العقاري الولائي مقررا مسببا يتضمن رفض الترقيم العقاري يكون قابلا للطعن فيه أمام الجهة القضائية الإدارية المختصة .
ثانيا: شهادة الحيازة :
لقد نظمت أحكام شهادة الحيازة المادة 39 من القانون رقم 90/25 المؤرخ في 18/11/1990 المتضمن التوجيه العقاري، و كذا المرسوم التنفيذي 91/254 المؤرخ في 27/07/1991 و المتضمن كيفية إعداد شهادة الحيازة حيث تنص المادة 29 على أنه "يمكن لكل شخص حسب مفهوم المادة 23 من الأمر رقم 75/58 المؤرخ في 26/09/1975 يمارس في أراضي الملكية الخاصة التي لم تحرر عقودها، ملكية مستمرة و غير منقطعة و هادئة و علانية و لا تشوبها شبهة أن يحصل على سند حيازي يسمى "شهادة الحيازة" و هي تخضع لشكليات التسجيل و الإشهار العقاري و ذلك في المناطق التي لم يتم فيها إعداد سجل مسح الأراضي ".
يتضح من هذا النص أن شهادة الحيازة عبارة عن سند حيازي يسلم لكل شخص يمارس في أراضي الملكية الخاصة التي لم تحرر عقودها و لم يتم إعداد سجل مسح الأراضي فيها [45].
و تقدم عريضة من أجل الحصول على شهادة الحيازة إلى رئيس البلدية الواقع في دائرة اختصاصه العقار محل الطلب، و الذي يعتبر الشخص الوحيد المؤهل قانونا لإعداد و تسليم شهادة الحيازة طبقا لما جاءت به المادة 40 من القانون 90/25، و المادة 02 من المرسوم 91/254، و يجب أن تتضمن العريضة كل البيانات الضرورية حول العقار، محل الحيازة و مساحته و قوامه، و هوية الحائز، و كذا الحقوق و الأعباء المثقلة بالعقار عند اللزوم كما يجب أن ترفق العريضة بمجموعة من الوثائق نصت عليها المادة 06 من المرسوم 91/254 المذكور أعلاه.
و يتم تسجيل شهادة الحيازة على نسختين، على مستوى المحافظة العقارية المختصة إقليميا، و يتم فحصها وتسجيلها في سجل الإيداع من قبل المحافظ العقاري، و الذي يتعين عليه التحقق من هوية الأشخاص وتعيين العقار بصفة دقيقة والتأكد من صحة المعلومات الواردة في الشهادة ومراقبة كل الإجراءات المطلوبة قانونا.
بعدها يتم تسجيل الشهادة بصفة مؤقتة في سجل إيداع مؤقت لمدة 15 يوم ، وبعدها يقوم بعملية التأشير، ويتعين على المحافظ العقاري إعداد مجموعة البطاقات العقارية المتضمنة شهادة الحيازة وذلك طبقا لأحكام المادتين 113 و 114 من المرسوم رقم 76/63 المؤرخ في 25/03/1976.
الآثار المترتبة على منح شهادة الحيازة: يترتب على منح شهادة الحيازة مجموعة من الآثار القانونية نوجزها فيما يلي:
1-شهادة الحيازة شهادة اسمية :
تسلم شخصيا لطالبها، كما أنه لا يجوز التصرف فيها بالبيع [46]، فإذا توفي صاحبها يكون أمام الورثة أو المشتركين الآخرين في الحيازة مهلة سنة واحدة ابتدءا من تاريخ الوفاة لطلب شهادة حيازة جديدة باسمهم، تعد على أساس فريضة وتسلم إلى المستفيدين بعد تسجيلها لدى مصلحة التسجيل والطابع وشهرها في المحافظة العقارية ، وإذا لم يتم طلب تجديدها خلال مهلة سنة ألغيت بقوة القانون .
2-تمكين الحائز من توقيع رهن حيازي عقاري
من الدرجة الأولى لفائدة هيئات القرض والمؤسسات المالية العمومية دون الدائنين العادين الخواص ضمانا للقروض ذات الأمد المتوسط والطويل لغرض تمويل موسم فلاحي أو بناء مشروع على وجه الخصوص طبقا لنص المادة 44 من القانون رقم 90/25، إلا أن المادة 884 من القانون المدني تلزم أن يكون الراهن مالكا للعقار المرهون، وأهلا للتصرف فيه، فهذه المادة قد منحت للحائز نفس معاملة المالك.
3-يجوز للحائز المطالبة بالقسمة للخروج من حالة الشيوع
، بشرط أن يكون العقار المعني قابلا للقسمة العينية. وبمراعاة الحصص على رخصة التجزئة، و شهادة التقسيم. وفي حالة عدم توافر ذلك فإن حالة الشيوع تبقى إجبارية طبقا للمرسوم رقم 91/254.
4-يستطيع الحائز أن يطلب رخصة بناء، أو رخصة تجزئة
طبقا للمادة 43 من القانون رقم 20/25 وبالرغم من أن حق البناء مرتبط بملكية الأرض طبقا للمادة 50 من قانون 90/29 المؤرخ في 01/12/1990 المتضمن قانون التهيئة والتعمير.
5- يستطيع الحائز الحصول على بطاقة فلاح
والتسجيل في سجل الفلاحة وذلك بتقديم ملف يتضمن مجموعة من الوثائق أهمها سند الملكية أو شهادة الحيازة أو عقد إيجار أو عقد إداري بالنسبة للمستثمرات الفلاحية الجماعية والفردية .
الفرع الثاني : عقد القسمة وعقد الصلح :
أولا ـ عقد القسمة :
ترد القسمة على حقوق موجودة مملوكة على الشيوع لشخصين أو أكثر، آلت إليهم هذه الملكية الشائعة إما عن طريق الاتفاق أو عن طريق الميراث، والأصل فيها أن تتم باتفاق جميع الشركاء، وإذا تعذر الإجماع تولى القضاء بنفسه إجراء القسمة وبذلك كانت القسمة إما اتفاقية وإما قضائية [47]
والأصل أن تكون القسمة رضائية، و هي التي تتم بموجب عقد أطرافه هم شركاء في العقار المملوك على الشيوع فيما بينهم، ويترتب عليها إفراز حصة كل شريك في العقار، فيصبح مالكا لجزء مفرز من العقار بعد أن كانت حصته شائعة فيه. وبالتالي فان ملكية هذه الحصص المفرزة لا تنشأ بالقسمة ولكن يصرح بها فقط. ويعتبر الشريك مالكا لهذه الحصة منذ أيلولة الملكية الشائعة إليه لا من وقت القسمة، وهو ما نصت عليه المادة 730 من القانون المدني بقولها :"يعتبر المتقاسم مالكا للحصة التي آلت إليه منذ أن أصبح مالكا في الشيوع "
وحتى يحتج بالقسمة سواء بين الأطراف أو في مواجهة الغير، وجب شهرها في المحافظة العقارية طبقا لنص المادة 16 من الأمر رقم 75/74 ، وعليه فان الحق العيني الذي يترتب عن قسمة لا يكون له أثر بين الأطراف ولا اتجاه الغير إلا من تاريخ نشره في البطاقات العقارية [48].
ثانيا - عقد الصلح :
عرفت المادة 459 من القانون المدني الصلح على أنه عقد يقوم بواسطته طرفان على إنهاء نزاع قائم بينهما أو نزاع محتمل أن يقع بينهما، ويجب أن تنصرف إرادة و نية المتعاقدين إلى حسم هذا النزاع عن طريق تنازل كل منهما على وجه التبادل عن جزء من حقه، وهناك نوعين من الصلح، الصلح القضائي والصلح غير القضائي.
ويكون الصلح قضائيا إذ حسم به المتعاقدان نزاعا قائما، والنزاع القائم هو الذي يكون قد رفعت به الدعوى أمام القضاء، وهو عقد يتفق عليه الخصوم بأنفسهم ويطرحونه على المحكمة التي تنظر النزاع للتصديق عليه وذلك بإلحاقه بمحضر الجلسة لتكون له قوة تنفيذية.
أما الصلح غير القضائي فهو عقد يحسم نزاع محتمل لم يقع بعد، ولم ترفع بشأنه دعوى قضائية، ومتى ورد الصلح على حق عيني عقاري أصلي وجب شهر هذا الصلح بالمحافظة العقارية، وإلا انعدم له كل اثر سواء بين أطرافه أو اتجاه الغير.فالذي صدر الصلح لصالحه يعتبر وحده المستحق منذ نشوء سبب استحقاقه ولكن قد تتوفر للطرف الآخر مظاهر المالك على الحق المتنازع عليه، فإذا تصرف فيه إلى الغير حسن النية انتقلت ملكية الحق إلى الغير إعمالا لأحكام الوضع الظاهر، لذلك أوجب المشرع تسجيل الصلح أو الحكم الصادر به حتى يتمكن الاحتجاج به على الغير [49].
المبحث الثالث : الدعاوى والأحكام القضائية الخاضعة للشهر:
إن عملية الشهر العقاري في التشريع الجزائري لم تقتصر على الحقوق و التصرفات القانونية المنصبة على العقارات فقط، بل تمتد أيضا إلى الدعاوى القضائية (المطلب الأول) و كذا الأحكام والقرارات القضائية (المطلب الثاني).
المطلب الأول : شهر الدعاوى القضائية :
تنص المادة 85 من المرسوم رقم 76-63 المؤرخ في 25/03/1976 المتعلق بتأسيس السجل العقاري على "أن دعاوى القضاء الرامية إلى النطق بفسخ أو إبطال أو إلغاء أو نقض حقوق ناتجة عن وثائق تم إشهارها، لا يمكن قبولها إلا إذا تم إشهارها مسبقا طبقا للمادة 14/4 من الأمر رقم 75/74 المؤرخ في 12/11/1975 و المتضمن إعداد مسح الأراضي العام وتأسيس السجل العقاري، إذا تم إثبات هذا الإشهار بموجب شهادة من المحافظ العقاري أو تقديم نسخة من الطلب الموجود عليه تأشيرة الإشهار " . و تنص المادة 12 من القانون 07/02 المؤرخ في 27/02/2007 على أنه "..تخضع عريضة الدعوى المذكورة إلى إجراءات الشهر "والمادة 17 من المرسوم التنفيذي 08/147، يتضح من خلال هذا النص أن المشرع أوجب شهر بعض الدعاوى العقارية (شهر العريضة الافتتاحية للدعوى ) في البطاقات العقارية على مستوى المحافظة العقارية، وذلك بقيدها في سجل المحررات المتضمنة العقار موضوع المطالبة القضائية، ويتم إثبات هذا الإشهار أمام القضاء بوسيلتين :
1- إما بموجب شهادة تسلم من قبل المحافظ العقاري الكائن بدائرة اختصاصه العقار المتنازع عليه.
2- أو بالتأشير في أسفل العريضة الافتتاحية على قيام الإشهار .
وحسب المذكرة الصادرة عن المديرية العامة للأملاك الوطنية بتاريخ 21/04/1998 تحت رقم 02020 فإن العريضة المفتتحة للدعوى تسقط بانقضاء مهلة 3 سنوات من تاريخ شهرها بالمحافظة العقارية في حالة عدم تجديد القيد، أما في حالة التجديد فإن المهلة تمتد إلى ثلاث سنوات أخرى ويكون ذلك بإيداع طلب من صاحب المصلحة يكون مرفوقا بشهادة تسلم من كتابة ضبط المحكمة تبين بأن الخصومة مازالت منظورة أمام الجهات القضائية [50].
الفرع الأول : الدعاوى الخاضعة للشهر :
طبقا للمادة 85 من المرسوم رقم 76/63 فإن الدعاوى الخاضعة للشهر تتمثل فيما يلي :
1-دعوى الفسخ: وترفع في حالة إخلال أحد المتعاقدين بالتزاماته، مثل المطالبة بفسخ عقد البيع.
2-دعوى الإبطال:وترفع هذه الدعوى في حالة ما إذا اختل شرط من شروط صحة العقد، كانعدام الأهلية أو وجود عيب من عيوب الإرادة كالغلط و التدليس والإكراه والاستغلال والغبن.
3-دعوى الإلغاء:كالدعاوى الرامية إلى إلغاء عقد إداري ناقل للملكية العقارية أو قرار إداري، ويدخل ضمن هذا النوع من الدعاوى دعوى إلغاء عقود التنازل التي تمت في إطار القانون 81/01 المؤرخ في 07/02/1981 المتضمن التنازل عن الأملاك العقارية التابعة للقطاع العام [51]
4-دعوى النقض: ومثال ذلك ما نص عليه القانون المدني في المادة 732 وتتعلق بالمطالبة بنقض القسمة الودية[52] .
5-دعوى الاعتراض على إجراءات التحقيق العقاري طبقا للمادة 12 من القانون رقم 07/02 المؤرخ في 27/02/2007 والمادة 17 من المرسوم التنفيذي رقم 08/147 المؤرخ في 19/05/2008.
الفرع الثاني : موقف القضاء من شهر الدعوى القضائية العقارية :
لقد انقسم موقف القضاء بشأن وجوب شهر الدعاوى القضائية العقارية إلى اتجاهين :
الاتجاه الأول : وهو الموقف الذي تبناه مجلس الدولة في عدة قرارات منها قرار الغرفة الأولى رقم 203024 المؤرخ في 12/06/2000 وقرار الغرفة الرابعة رقم 184931 المؤرخ في 27/03/2000.واعتبر فيه شهر الدعوى قيد على رفع الدعوى يترتب على مخالفته عدم قبول الدعوى [53]
الاتجاه الثاني : وهو موقف الغرفة المدنية بالمحكمة العليا، في قرارها رقم 264463 الصادر بتاريخ 09/10/2002[54] ، بقولها بأن شهر العريضة مقرر لحماية مصلحة المدعي ولا يتعلق بالنظام العام ، وأن شهر العريضة منصوص عليه في المرسوم 76/63 وغير منصوص عليه في قانون الإجراءات المدنية، مما يجعل المادة 85 من المرسوم المذكور تتعارض مع فانون الإجراءات المدنية ويعارض مبدأ تدرج القوانين، مما يستوجب استبعاد إجراء شهر العريضة كقيد على رفع الدعوى .
أما الغرفة العقارية فقد اعتبرت أن شهر العريضة إجراء مقرر لحماية مصلحة المدعي، وهو ليس من النظام العام القرار 196021 المؤرخ في 27/09/2000 ، ولا يجوز إثارته تلقائيا، وفي حالة تمسك المدعي بإثارة دفع عدم شهر العريضة، وعدم مراعاة قضاة الموضوع أحكام المادة 85 من المرسوم رقم 76/63 يعرض قرارهم للنقض [55].
إلا أن هذا الخلاف سوف لن يدوم، إذ تدخل المشرع الجزائري بموجب القانون رقم 08/09 المؤرخ في 25/02/2008[56].والمتضمن قانون الإجراءات المدنية والإدارية، حيث نص صراحة على وجوب شهر الدعاوى وذلك في المادة 519 التي تنص على أنه "ترفع الدعوى أمام القسم العقاري وينظر فيها حسب الإجراءات الواردة في هذا القانون، مع مراعاة الأحكام الخاصة بشهر دعاوى الفسخ أو الإبطال أو التعديل أو نقض حقوق قائمة على عقود تم شهرها".
يتضح من خلال هذا النص أن المشرع أوجب شهر الدعاوى العقارية الرامية إلى فسخ أو إبطال أو تعديل أو نقض حقوق قائمة على عقود تم شهرها.
ويبدأ سريان مفعول هذا القانون بتاريخ 23/04/2009 طبقا للمادة 2062 منه والتي تنص على أنه "يسري مفعول هذا القانون بعد سنة (1)من تاريخ نشره في الجريدة الرسمية مع العلم أنه تم نشر هذا القانون بتاريخ 23/04/2008 في الجريدة الرسمية رقم 21 .
وتجدر الملاحظة إلى أنه بمجرد سريان هذا القانون تلغى أحكام الأمر رقم 66/154 المؤرخ في 08 جوان 1966 والمتضمن قانون الإجراءات المدنية طبقا لنص المادة 1064 منه .
المطلب الثاني : الأحكام والقرارات القضائية :
إن الأحكام القضائية لا تنشأ الحقوق العينية العقارية الأصلية، وإنما هي في الأصل مقررة أو مصرحة للحقوق أو ناقلة لها ، وعليه نقسم هذا المطلب إلى فرعين ، نتناول الأحكام المصرحة أو المقررة للحقوق العينية الأصلية العقارية في الفرع الأول ،والأحكام الناقلة للحقوق العينية العقارية الأصلية في الفرع الثاني :
الفرع الأول : الأحكام المصرحة للحقوق العينية العقارية الأصلية :
تتمثل الأحكام المصرحة في الأحكام الصادرة بشأن القسمة والصلح وتثبيت الملكية عن طريق التقادم المكسب .
1-حكم القسمة :
تنص المادة 724 من القانون المدني على أنه "إذا اختلف الشركاء في اقتسام المال الشائع فعلى من يريد الخروج من الشيوع أن يرفع الدعوى على باقي الشركاء أمام المحكمة"
يتضح من هذا النص أنه إذا تعذرت القسمة الرضائية بين الأطراف لعقار مملوك بينهم على الشيوع ، يتم اللجوء إلى القضاء ليفصل في الأمر، وتتم القسمة القضائية عن طريق القرعة، ويعطى كل شريك نصيبه المفرز طبقا لنص المادة 727 من القانون المدني التي تقضي بأنه "تجري القسمة بطريقة الاقتراع وتثبت المحكمة ذلك في محضرها وتصدر حكمها بإعطاء كل شريك نصيبه المفرز"
وبعد صدور الحكم بثبوت القسمة، و عندما يصير نهائيا فإنه يصبح سندا مثبتا للملكية العقارية. يجب شهره بالمحافظة العقارية حتى يرتب أثاره سواء بين الشركاء أو في مواجهة الغير "
2-الحكم الصادر بالصلح :
كما سبق وأشرنا فإن الصلح عقد يحسم به الطرفان نزاعا قائما أو يتوقيان به نزاعا محتملا، بأن يتنازل كل منهما على وجه التقابل عن جزء من ادعائه، فإذا لم يتم التوصل إلى إبرام عقد الصلح فإنه يتم اللجوء إلى القضاء لاستصدار حكم قضائي يفصل بينهم في النزاع، ويكون هذا الحكم بعد أن يصير نهائيا واجب الشهر حتى ينتج أثاره .
3-الحكم الذي يكرس الملكية على أساس التقادم المكسب :
تنص المادة 827 من القانون المدني على أنه " من حاز منقولا أو عقارا أو حقا عينيا منقولا كان أو عقار دون أن يكون مالكا له أو خاصا به صار له ذلك ملكا إذا استمرت حيازته له مدة خمسة عشر سنة بدون انقطاع " و تنص المادة 02 من القانون رقم 07/02 المؤرخ في 27/02/2007 على أنه "يطبق إجراء معاينة حق الملكية العقارية على كل عقار لم يخضع لعمليات مسح الأراضي العام المنصوص عليها في الأمر رقم 75/74 المؤرخ في 12/11/1975 مهما كانت طبيعة القانونية يشمل هذا الإجراء العقارات التي لا يحوز أصحابها سندات ملكية أو التي حررت بشأنها سندات ملكية قبل 01/03/1961 والتي لم تعكس الوضعية العقارية الحالية "
يستفاد من هذين النصين أن الحائز لعقار متى توفرت الشروط القانونية للحيازة له أن يتوجه إلى مسئول مصالح الحفظ العقاري المختص أو بواسطة شخص آخر، من أجل طلب تحقيق عقاري لمعاينة حق ملكية وتسليمه سند ملكية طبقا للمادة 04 من القانون 07/02 وطبقا للمادة 12 من نفس القانون فإنه إذا ثار نزاع فإن المحقق العقاري يجري جلسة من أجل الصلح وفي حالة عدم الاتفاق يحرر محضر عدم الصلح، وللمعترض مهلة شهرين من خلال تسلمه محضر عدم الصلح أن يرفع دعوى قضائية وإلا رفض طلبه ، ويترتب على رفع الدعوى وقف جميع الإجراءات إلى غاية الفصل في الدعوى .
و بعد صدور الحكم القاضي بتكريس الملكية عن طريق الحيازة فإنه يصبح سندا للملكية ويشهر بالمحافظة العقارية. أما إذا كان هناك نزاع على الحيازة فإنه طبقا للقواعد العامة يجوز مباشرة اللجوء إلى القضاء من اجل استصدار حكم يكون واجب الشهر.
الفرع الثاني : الأحكام القضائية الناقلة للحقوق العقارية الأصلية :
وتتمثل في حكم رسو المزاد في بيع العقار، والحكم الصادر بتثبيت حق الشفعة .
1- حكم رسو المزاد في بيع العقار :
تنص المادة 394 من قانون الإجراءات المدنية على أنه "تنقل إلى الراسي عليه المزاد كل حقوق المحجوز عليه التي كانت له على العقارات الراسي عليه مزادها ، ويعتبر حكم رسو المزاد سند للملكية .
ويتعين على الراسي عليه المزاد أن يقوم بتسجيل سنده بمكتب الرهون خلال الشهرين التاليين لتاريخه وإلا أعيد البيع على ذمته بالمزاد ويجب أن يؤشر بذلك التسجيل من الأمين على هامش سند الملكية المحجوز عليه "
وحكم رسو المزاد هو إقرار يصدره القاضي بما له من سلطة ولائية ، فهو لا يعتبر حكما بمعني الكلمة إلا أنه يفترض فيه حسمه لكافة المنازعات الشكلية بين أطراف الحجز فهو يحوزحجية كاملة على كل من صدر في مواجهته من أطراف الحجز شأنه شأن الأحكام العادية [57].
و يكون بيع العقار بالمزاد العلني من اختصاص محكمة مقر المجلس الذي تقع فيه العقارات التي يراد بيعها بالمزاد العلني.
وحكم رسو بيع العقار بالمزاد العلني يعتبر سندا للملكية طبقا للمادة 394 من قانون الإجراءات المدنية، وعليه أوجب المشرع إخضاعه إلى عملية الشهر بالمحافظة العفارية حتى يرتب الحكم أثره العيني بنقل الملكية إلى من رسا عليه المزاد ، وحتى يحتج به في مواجهة الغير و هذا طبقا للمادة 38 من المرسوم 76/63 والمادة 14 الفقرة 2 من الامر 75/74
2-الحكم الصادر بتثبيت حق الشفعة :
تنص المادة 803 من القانون المدني على أنه " يعتبر الحكم الذي يصدر نهائيا بثبوت الشفعة سندا لملكية الشفيع وذلك دون الإخلال بالقواعد المتعلقة بالإشهار العقاري "
وتعرف الشفعة بأنها رخصة تجيز لشخص يسمى الشفيع الحلول محل المشتري في عقد بيع العقار في حالات معينة في القانون، وقد بينت المادة 795 من القانون المدني الأشخاص الذين يجوز لهم طلب الأخذ بالشفعة وهم :
مالك الرقبة إذا بيع كل أو بعض حق الانتفاع المناسب للرقبة.
الشريك في الشيوع إذا بيع كل جزء من العقار المشاع إلى أجنبي.
صاحب حق الانتفاع إذا بيعت الرقبة كلها أو بعضها.
وعلى من يريد الأخذ بالشفعة أن يبدي رغبته في ذلك إلى كل من البائع والمشتري في أجل 30 يوما من الإنذار الذي يوجهه إليه البائع أو المشتري وإلا سقط حقه طبقا للمادة 799 من القانون المدني ومتى صدر حكم بتثبيت الشفعة وصار نهائيا وجب شهره بالمحافظة العقارية طبقا للمادة 803 المذكورة أعلاه.

الهوامش
[1] ـ ليلى زروقي وحمدي باشا عمر، المرجع السابق ، ص 64
[2] ـ انظر المواد من 14 إلى 17 من الأمر رقم 75/74 ، والمادة 85 من المرسوم 76/63 ، والمادة 803 من القانون المدني، والمادة 394 من قانون الإجراءات المدنية ..الخ
[3] ـ الدكتور عبد الرزاق احمد السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، الجزء التاسع ، أسباب كسب الملكية طبعة 1998 ، ص 347
[4] ـ الدكتور محمد حسنين ، الوجيز في نظرية الحق بوجه عام ، المؤسسة الوطنية للكتاب ، طبعة 1985 ، ص 28 .
[5] ـ أنور طلبة ، الشهر العقاري و المفاضلة بين التصرفات ، دار نشر الثقافة ، طبعة 1996 ، ص 620
[6] ـ الدكتور مصطفى محمد الجمال ، نظام الملكية ، منشأة المعارف بالإسكندرية ، ص 96
[7] ـ الدكتور مصطفى محمد الجمال ، المرجع السابق ، ص 97
[8] ـ ينتقل عقد الحكر بالميراث طبقا للمادة 26 مكرر من القانون رقم 01/07
[9] ـ الدكتور مصطفى محمد الجمال ، المرجع السابق ، ص 102
[10] ـ طوابية حسن ، نظام الشهر العقاري ، رسالة ماجستير ، كلية الحقوق بن عكنون ، 2000/2001
[11] ـ أنور طلبة ، المرجع السابق ، ص 623
[12] ـ أنور طلبة ، المرجع السابق ، ص 623
[13] ـ الدكتور محمد حسنين ، الوجيز في نظرية الحق بوجه عام ، المرجع السابق ، ص 32
[14] ـ الرهن القانوني ، نظمه المشرع بموجب نصوص خاصة ، منها على سبيل المثال الرهن القانوني للدائن على عقارات مدينة في حالة الإفلاس (المادة 254 من القانون التجاري)و منها أيضا الرهن المقدم للصندوق الوطني للتوفير و الاحتياط لضمان القروض الفردية للبناءات المقبولة من طرف هذه الهيئة ( المادة 175 من قانون المالية لسنة 1983)
[15] ـ الرهن القضائي هو رهن يترتب بقوة القانون على كل حكم قضائي يقضي بإلزام المحكوم عليه بشيء لمن صدر لمصلحته هذا الحكم ، و هو يرد على جميع عقارات المحكوم ضده الحاضرة و المستقبلية و مثاله ما نصت عليه المادتان 347 و 352 من قانون الإجراءات المدنية .
[16] ـ جمال بوشنافة، المرجع السابق، ض 93
[17] ـ الأستاذ عباس عبد الحليم حجر ، المرجع السابق ، ص 49
[18] ـ الاستاذ عباس عبد الحليم حجر، المرجع السابق ص 46
[19] ـ أنظر المادة 942 من القانون المدني الجزائري
[20] ـ الأستاذ عباس عبد الحليم حجر، المرجع السابق ، ص 48
[21] ـ حسن طرابية المرجع السابق ص 75
[22] ـ جمال بوشنافة ، المرجع السابق ، ص 99
[23] ـ ألغي الأمر رقم 71/73 بموجب المادة 75 من القانون رقم 90/25 المتضمن التوجيه العقاري.
[24] ـ حسن طواشية، المرجع السابق، ص 81
[25] ـ انظر القرار رقم 776. 106 المؤرخ في 22- 12- 1989 ، المجلة القضائية لسنة 1994 العدد 02، ص 27
[26] ـ انظر القرار رقم 33528 المؤرخ في 03/04/1985 ، المجلة القضائية لسنة 1989 العدد 04 ، ص 48
[27] ـ المادة 10 من قانون رقم 03/22 المؤرخ في 28/12/2003 المتضمن قانون المالية 2004، الجريدة الرسمية عدد 83-2003
[28] ـ المستشار أنور طلبة ، المرجع السابق ، ص 575
[29] ـ الأستاذة ليلى زروقي ، محاضرات في مادة المنازعات العقارية ، المدرسة العليا للقضاء 2007/2008
[30] ـ عباس عبد الحليم ، شهر التصرفات العقارية ، المرجع السابق ، ص 21
[31] ـ أنور طلبة ، المرجع السابق ص 572
[32] ـ الدكتور مصطفى محمد الجمال ، المرجع السابق ، ص 404
[33] ـ حمدي باشا عمر ، عقود التبرعات الهبة الوصية الوقف ، دار هومة ، ص 45
[34] ـ راجع المواد من 184 إلى 201 من قانون الأسرة الجزائري
[35] ـ زهدور محمد ، الوصية في القانون المدني الجزائري و الشريعة الإسلامية ، المؤسسة الوطنية للكتاب ، الجزائر 1991 ، ص 149
[36] ـ القرار رقم 211880 المؤرخ في 30/05/2001 ، نشرة القضاة ، العدد 57 ، ص 229
[37] ـ أنور طلبة ، المرجع السابق ، ص 591
[38] ـ راجع المادة 06 من القانون رقم 91/10
[39] ـ حمدي باشا عمر ، نقل الملكية العقارية ، دار هومة للطباعة و النشر و التوزيع طبعة 2001 ، ص 51
[40] ـ حمدي باشا عمر ، نقل الملكية العقارية ، دار هومة للطباعة و النشر و التوزيع طبعة 2001 ص 52
[41] ـ بن رقية بن يوسف ، شرح قانون المستثمرات الفلاحية ، الديوان الوطني للأشغال التربوية ، الطبعة الأولى ، ص 114
[42] ـ حمدي باشا عمر ، نقل الملكية العقارية ، المرجع السابق ، ص 50
[43] ـ انظر التعليمية رقم 03 المؤرخة في 27/09/2008 المديرية العامة للأملاك الوطنية ، وزارة المالية.
[44] ـ أنظر التعليمة رقم (3) المؤرخة في 27/09/2008 المرجع السابق ص 13
[45] ـ انظر قرار الغرفة العقارية بالمحكمة العليا ، ملف رقم 333926 المؤرخ في 18/01/2006 مجلة المحكمة العليا ، العدد (1) ، ص 417
[46] ـ انظر المادة 42 من القانون رقم 90/25 المتضمن التوجيه العقاري.
[47] ـ جمال بوشنافة ، المرجع السابق ، ص 79
[48] ـ انظر قرار الغرفة العقارية بالمحكمة العليا .الملف رقم 231832 المؤرخ في 18-06-2002 ، الاجتهاد القضائي للغرفة العقارية ، 2004 ، ص 265
[49] ـ أنور طلبة ، المرجع لسابق ، ص 730
[50] ـ ليلى زر وقي وحمدي باشا عمر ، المرجع السابق ، ص 230
[51] ـ ليلى زروقي وحمدي باشا ، المرجع السابق ، ص 232
[52] ـ ليلى زروقي وحمدي باشا ، المرجع السابق ، ص 232
[53] ـ ليلى زروقي و حمدي باشا ، المرجع السابق ، ص 234
[54] ـ المجلة القضائية ، العدد 2 ، 2002 ، ص 232 .
[55] ـ القرار رقم 186606 المؤرخ في 24/03/2000 ، الاجتهاد القضائي للغرفة العقارية ، الجزء 1 2004 ، ص 160 166
[56] ـ انظر الجريدة الرسمية الصادرة بتارخ 23/04/2008 ، العدد 21 -2008
[57] ـ عباس عبد الحليم ، شهر التصرفات العقارية ، المرجع السابق ، ص 26