بحث حول وسائل الدائن للمحافظه
على الضمان العام للمدين
المبحث الاول مفهوم الضمان العام
المطلب الأول تعريف و خصائص الضمان العام
المطلب الثاني : تمييز الضمان العام عن الضمان الخاض
المطلب الثالث : مخاطر الضمان العام
المبحث الثاني :وسائل الحفاظ علي الضمان العام.
المطلب الأول : الوسائل التحفظية
المطلب الثاني : الوسائل التنفيذية
المطلب الثالث : وسائل وسطية
خاتمة

مقدمة :
بعد أن اختفى تقريبا في عصرنا الحالي نظام الإكراه البدني، وأصبح لا يكفل حقوق الدائنين في مواجهة المدينين، إلا الذمة المالية لهذا المدين، فالذمة المالية للمدين هي أمواله الحاضرة والمستقبلية، وهي الضمان العام لحقوق الدائنين كافة، وذلك أن كل ما يملكه المدين، ضمان عام لأموال الدائن، حيث أنه يحق للدائنين مراقبة الذمة المالية للدائن، كون المشرع حرِصَ بشكل كبير على توفير الحماية القانونية للدائنين، من خطر عدم وفاء المدين لديونه، من خلال تقريره لمبدأ ” الضمان العام ” بالإضافة الى وضع وسائل للحفاظ عليه.
لا يخفى عن أحد أهمية هذا الموضوع، ومدى تأثيره على حقوق الدائنين، ويعرف بعلاقة الدائنية أنها علاقة مالية من طرفين، مع وجود عنصر المسؤولية وعنصر المديونية، وسنتطرق في هذا المقال لنوضح مفهوم الضمان .العام، والاساس القانوني له، والوسائل القانونية التي وضعها المشرع للحفاظ عليه.
تعتبر الذمة المالية للمدين الضمان العام لحقوق الدائنين كافة وهي تعني مجموع ما للشخص من حقوق الموجودة أو التي قد توجد والالتزامات الناشئة أو التي قد تنشاً في المستقبل. فهي إذن تشمل الحقوق والالتزامات الموجودة وما سيوجد منها في المستقبل. أي مجموع الأموال الحاضرة والمستقبلية. وطبيعي ان الدائن يقتضي حقه من العناصر الموجبة من الذمة المالية للمدين وهي الحقوق. بينما تمثل الالتزامات العناصر السالبة من ذمته فأي دين من ديون المدين تضمنه جميع أمواله .
وتعتبر اموال المدين ضماناً عاماً لحقوق الدائنين كافة. ويسمى الدائن بحق شخصي دائناً عادياً تمييزاً له عن الدائن بحق عيني كالدائن المرتهن. الذي يتمتع بضمان خاص إضافة الى الضمان العام .

المبحث الاول : مفهوم الضمان العام
المطلب الأول : تعريف و خصائص الضمان العام
الفرع الأول : تعريف الضمان العام :
يعرف الضمان العام بأنه ضمان قانوني، يُمكِن الدائن من الحصول على حقوقه لدى مدينه، وذلك أن أموال المدين جميعها ضامنة للوفاء بديونه، وأن جميع الدائنين متساوون في هذا الضمان، إلا من كان له الحق في التقدم حسب نصوص القانون، وفي حال عدم وجود حق أفضلية مكتسب طبقا للقانون، فإن جميع الدائنين متساوون في هذا الضمان، والضمان العام يكون مصدره العلاقة القانونية التي تربط الدائن مع مدينه، ويتجلى حق الضمان العام في الواقع بلجوء الدائن للتنفيذ الجبري على أموال مدينه. وتنص المادة (188) من القانون المدني الجزائري : ” أموال المدين جميعها ضامنة لوفاء ديونه.
وفي حالة عدم وجود حق أفضلية مكتسب طبقا للقانون فإن جميع الدائنين متساوون تجاه هذا الضمان“.
ويتبين لدينا أنه كل ما يدخل في أموال المدين، يكون ضمان للدائن ليستوفي ديونه، كما ويحق للدائن الحفاظ عليه بكافة الوسائل ومراقبة ذمة المدين المالية، مع الأخذ بعين الاعتبار نوع الالتزام بين الدائن والمدين، أن كان الدين واجب الوفاء، أم جائز الوفاء، وذلك لأنه إذا كان جائز الوفاء، لا يجوز سداده قبل الدين واجب الوفاء، لأن الواجب يُقَدَم على المَندوب.
وفي حال امتناع المدين عن سداد ديونه، يحق للدائنين الحجز على أمواله، وتقسيمها فيما بينهم قسمة محاصة، وعند القيام بهذا التقسيم، لا بد من التمييز بين أنواع الديون التي يتم تقسيمها، فالدين العيني الذي يكون على عين أو عقار معين، ويكون لصاحبه ميزة التقدم والتتبع على باقي الدائنين، أما الدين العادي ليس له حق التقدم والتتبع، والدين الممتاز الذي يكون له بنص القانون مرتبة التقدم على باقي الديون، حيث أن الاولوية تكون له أو لا عند تقسيم ذمة المدين المالية، كالمصاريف القضائية ورسوم الدعوى وأتعاب المحاماة، فهذه ديون ممتازة بالدرجة الاولى، بالإضافة إلى الضرائب وأموال الدولة كالمخالفات، ودين النفقة، وأجور العمال ، فهذه جميعها ديون ممتازة مقدمة على باقي الديون.
إن الضمان العام هو تأمين عام بواسطته يستطيع الدائن الحصول على حقوقه لدى مدينه, وهو أن أموال المدين جميعها ضامنة للوفاء بديونه ,وأن جميع الدائنين متساوون في هذا الضمان,إلا من كان له حق في التقدم طبقا للقانون ,حيث حسب نص المادة 188 ق م ج .أموال المدين جميعها ضامنة لوفاء ديونه. وفي حالة عدم وجود حق أفضلية مكتسب طبقا للقانون فان جميع الدائنين متساوون في هذا الضمان.
والضمان العام بهذا الشكل مصدره العلاقة القانونية التي تربط بين الدائن ومدينه ,ويتجسد حق الضمان العام في الواقع بلجوء الدائن للتنفيذ الجبري على أموال مدينه.
الفرع الثاني : خصائص و مميزات الضمان العام :
واستنتاجا من المادة 188 ق م ج يتضح أن للضمان العام خاصيتين :
1- أن الضمان العام ليس لمال معين من أموال المدين، وإنما يشمل جميع الأموال الملحقة بذمته دون تخصيص، طالما أن هذا المال مما يقبل الحجز عليه.
2- أنه أي الضمان العام مشترك بين سائر الدائنين بمعنى أنه لا امتياز لأحدهم على الآخر فالكل متساوون، وفي حالة عدم أموال تكفي للوفاء بكل ديونهم. تقسم أموال المدين كلها قسمة غرماء. وهذه القسمة في الحقيقة هي قسمة قانونية وليست فعلية. أي أن الدائنين من الناحية القانونية يكونون على قدر المساواة لكنهم ليسوا كذلك من الناحية الفعلية.
المطلب الثاني : تمييز الضمان العام عن الضمان الخاض :
أولا : الضمان العام لا يخول حق أفضلية لدائن عادي على غيره :
فالدائنون كافة متساوون قانوناً في هذا الضمان العام إلا من كان له حق التقدم طبقاً للقانون وهذا يعني. ان لكل دائن الحق في ان ينفذ على أي مال للمدين لا فرق بين الدائن العادي وبين الدائن المرتهن أو صاحب حق امتياز. وللدائنين الآخرين التدخل في الاجراءات التي اتخذها أحدهم ومشاركته في حصيلة اجراءاته لاستيفاء حقوقهم منها فيقسم ما ينتج عن التنفيذ على مال المدين فيما بينهم. وإن لم يكف الثمن للوفاء بحقوقهم كاملة فيقسم بينهم قسمة غرماء. أي بنسبة دين كل منهم الى مجموع الديون.
وإذا كان لأصحاب الحقوق العينية التبعية. كالدائن المرتهن والدائن الممتاز. حق التقدم على غيرهم من الدائنين العاديين. فإن ذلك لا يمس طبيعة الضمان العام وإنما يترتب على ما لهم من ضمان خاص يخولهم حق التقدم على الدائنين العاديين في اقتضاء حقوقهم من ثمن المال الذي ورد عليه الحق العيني وأصبح تأميناً عينياً لاستيفائه.
ذلك لأن لاحب الحق العيني التبعي ضمانان. أحدها عام يتمثل في جميع أموال المدين و ثانيهما خاص وهو الذي ورد عليه حقه العيني التبعي كدار للمدين مرهونة لصالحه. يخوله حق التقدم في استيفاء حقه منه قبل غيره من الدائنين العاديين. وإذا لم يكف ثمنه لإيفاء حقه كاملاً. انقلب الى دائن عادي بالنسبة لما تبقى من حقه وتساوى وغيره من الدائنين في الضمان العام.
ثانيا : الضمان العام لا يخول الدائن العادي حق التتبع :
فلا يستطيع الدائن العادي ملاحقة مال المدين الى أي يد انتقل اليها ذلك لأن حقه يترتب في ذمة المدين المالية فقط دون أن ينصب على مال معين تجوز ملاحقته فإذا خرج المال من ملك المدين بالبيع مثلاً. سرى البيع في مواجهة الدائن ولا يستطيع التنفيذ عليه وفي ذلك يختلف الضمان العام عن الضمان الخاص او التأمين العيني. ففي الضمان العام تتحدد اموال المدين التي يجوز التنفيذ علها بما يملكه وقت التنفيذ.
ولا سبيل للدائن الى ما خرج من ملك مدينه من مال قبل؛ أما في الضمان الخاص فيتعلق الحق بمال معين بذاته فتجوز ملاحقته متى انتقل من يد إلى أخرى.
ثالثا : الضمان العام لا يخول للدائن حق التدخل في ادارة المدين أمواله والتصرف فيها :
فحق المدين في إدارة امواله والتصرف فيا لا يتأثر بكثرة ديونه او بتعدد دائنيه وإنما يظل حقه قائماً حتى تتخذ إجراءات التنفيذ أو يصدر الحكم بحجره عن التصرف في امواله إذا اعتبر مفلساً.
ويستوي الضمان العام والضمان الخاص من حيث الحيلولة دون التصرف المدين في أمواله. ولكنهما يختلفان من حيث التأثير على مدى قدرته على التصرف فها. ذلك لأن الضمان الخاص يثقل مال المدين وبفرض قيوداً على التصرف في المال الذي قدمه ضماناً خاصاً لاستيفاء دين ما.
المطلب الثالث : مخاطر الضمان العام :
إن المادة 188 من القانون المدني الجزائري تقضي بأن جميع أموال المدين ضامنة للوفاء بديونه، الحق في الضمان العام يكون لكل دائن، و كل دائن يساوي مع غيره في هذا الحق بغض النظر عن مقدار دينه وعلى هذا النحو يتأثر أي دائن من أي تغيير يطرأ على ذمة المدين سواء أكان التغيير في الجانب الايجابي بزيادة الحقوق أو في الجانب السلبي بزيادة الديون فبدلا من أن يتصرف المدين في ماله يقوم بإبرام عقود جديدة تزيد بمقتضاها التزاماته، فيزداد دائنوه، وعندما تجيء لحظة التنفيذ واقتسام المال سيقل بطبيعة الحال نصيب كل دائن من هذا المال، فالضمان العام لا يعد إذن وسيلة مؤكدة لتامين الدائن كما أنه لا يصلح أن يكون أساسا لإتمان الدائن والخطر الثاني الذي يتعرض له الدائنين والناتج عن قاعدة الضمان العام، هو ما تمليه هذه القاعدة من وجوب المساواة بين جميع الدائنين فقسمة أموال المدين يجب أن تتم على أساس حصول كل دائن على نسبة معينة من مال المدين تعادل ما له من حق، فإذا لم تكن أموال المدين كافية للوفاء بديونه، فإن ذلك يؤدي بطبيعة الحال إلى عدم حصول كل دائن على كامل حقه من المدين، ولذلك لا تحقق قاعدة الضمان العام للدائن أمنا كافيا.
الحق في الضمان العام يكون لكل دائن وكل دائن يتساوى مع غيره في هذا الحق بغض النظر عن مقدار دينه وعلى هذا النحو يتأثر أي دائن من أي تغيير يطرأ على ذمة المدين سواء أكان التغيير في الجانب الايجابي بزيادة الحقوق أو في الجانب السلي بزيادة الديون .
لا تبدو أهمية الضمان العام إلا عند الشروع بإجراءات التنفيذ على اموال المدين. أما قبلها فيكون المدين حراً في إدارة أمواله والتصرف فيها وعليه فان مصلحة الدائنين تقتضي المحافظة على اموال المدين والإبقاء على ذمته المالية مليئة كي يتمكنوا من التنفيذ علها. لكن كثيرا ما يقدم المدين على تصرفات من شأنها الإضرار بذمته المالية والضمان العام ومن وراء ذلك الاضرار بدائنيه سواء بسوء نية أو نتيجة الإهمال واللامبالاة وهذا أكبر خطر يتهدد الصمان العام.
ولذلك كان لابد للقانون من تأكيد هذا الضمان بحماية الدائن ضد إهمال المدين او ضد تصرفاته المنطوية على الغش في الفترة السابقة على التنفيذ لما يترتب على تصرفاته تلك من أضرار بالدائنين وإنقاص الضمان العام إضرارا بحقوق الدائنين .

المبحث الثاني : وسائل الحفاظ علي الضمان العام.
من خلال عرض فكرة مخاطر الضمان العام وما تشكله من ضرر للدائنين تدخل المشرع لحمايتهم ووضع تحت تصرفهم وسائل قانونية تتفاوت قوتها وفعاليتها تبعا لنوعية هذه الوسائل التي تهدف كلها إلى حمايتهم و تمكينهم من استيفاء حقوقهم.
و من هذه الوسائل طرق تحفظية، طرق تنفيذية وطرق وسطى بين التحفظية والتنفيذية.
المطلب الأول : الوسائل التحفظية :
ويراد بها الوسائل التي تؤدي الى بقاء ذمة المدين على حالتها الراهنة، وبذلك تصان حقوق الدائنين، ويتم اللجوء لهذه الوسائل عند عدم رغبة الدائنين في التنفيذ في الحال على أموال المدين، أي أن أتحفظ على ماله وأمنعه من التصرف به ومثال ذلك: الحجز التحفظي الذي يوقعه الدائن على أموال المدين قبل وعند إقامة الدعوى للمطالبة بحقه.
و هي وسائل وصفها القانون تحت تصرف الدائن للمحافظة على حقه مثالها :
- أن يقيد رهنا مثلا.
- و ضع الأختام على ما مدينه.
- تحرير محضر جرد عند موت المدين أو إفلاسه.
- التدخل في المال الشائع المملوك لمدينه.
- أن يتدخل خصما إلى جانب مدينه في الدعاوى التي يكون هذا الأخير طرفا فيها حتى يمنع تواطؤ مدينه.
المطلب الثاني : الوسائل التنفيذية :
ويقصد بها الوسائل التي ترمي إلى إستخلاص الحق من أموال المدين، ببيعها بعد الحجز من قبل دائرة التنفيذ (أي بيعها بالمزاد العلني) رغماً عن المدين، ثم وبعد استيفاء الثمن، توزيعها على باقي الدائنين .
تكفل ببيانها قانون الإجراءات المدنية والإدارية ويسبق التنفيذ حصول الدائن على سند تنفيذي كحكم أو ورقة رسمية ويكون التنفيذ عادة بالحجز على أموال المدين وبيعها و توزيع ما ينتج عن ذلك عن طريق التقسيم بالمحاصة، كل دائن بنسبة حقه
المطلب الثالث : وسائل وسطية :
وهي وسائل يقوم الدائن من خلالها بالحفاظ على الضمان العام لدينه دون اللجوء الى الحجز أو التنفيذ، حيث أن حق الدائن عند حلول موعد الاستحقاق يكون جاهز، وفي هذه الوسائل يتم الحفاظ على الضمان من غش المدين وإهماله وخداعه، وتتمثل هذه الوسائل بعدة أمور :
الدعوى غير المباشرة :
فالقانون أعطى الدائن الحق في رفع هذه الدعوى، ويتم رفعها بإسم المدين وليس بإسم الدائن، للحفاظ على الضمان العام للدائن، فالقانون اعطى الدائن نيابة قانونية حتى يرفع هذه الدعوى، ويتم رفعها عند وجود سوء نية وغش من قبل المدين، أو في حال وجود إهمال من المدين، لأنه في حال عدم وجود غش وإهمال لا يستطيع رفعها.
الدعوى المباشرة :
تتميز هذه الدعوى عن الدعوى غير المباشرة، أنه لا يتم رفعها من قبل أي دائن، وإنما يستطيع الدائن رفعها فقط في الحالات التي نص عليها القانون، ويتم رفعها رغم عدم وجود علاقة تعاقدية بين الدائن والمدين.
الدعوى الصورية :
فالصورية معناها ستر عقد حقيقي بين الطرفين المتعاقدين، (العقد المستتر) حيث يكون قصد الطرفين التمسك بالعقد المستتر والحقيقي، مع التظاهر بالقصد الى العقد الصوري، وقد تكون هذه الصورية مطلقة أو نسبية.
الدعوى البوليصية :
دعوى عدم نفاذ تصرفات المدين في حق الدائن، ويتم رفع هذه الدعوى عندما بقوم المدين بتصرفات تؤثر على ذمته المالية، وتهدف لحماية الدائن من عش مدينه المعسر، والحفاظ على الضمان العام.
دعوى الحجر على المدين المفلس :
ويتم رفع هذه الدعوى عندما يعسر المدين إعسار قانوني وفعلي، وتزيد ديونه المستحقة أكثر من جميع أمواله، فيسبب ضرر لدائنيه، ويتم اصدار حكم الحجر من المحكمة المختصة.
حق الاحتباس :
عند وجود التزامين كل منهما مترتب على الاخر ومرتبط به، وحسب القانون المدني الاردني، حق الاحتباس يخول صاحبه حق التقدم، ويعتبر من الحقوق العينية.
شهر إعسار المدين :
وإجراءات الإعسار تقوم على فكرة الضمان العام للدائنين وهي أقوى من الإجراءات التحفيظية إذ تغل يد المدين عن التصرف في ماله وأضعف من الإجراءات التنفيذية إذ لا تكفي وحدها للوفاء بحق الدائن بل يجب على هذا الأخير اتخاذ إجراءات تنفيذية لاستيفاء حقه من المدين الذي شهر إعسار
الحق في الحبس :
والذي بمقتضاه يحبس الدائن مالا في يده للمدين حتى يستوفي حقا له مرتبطا بهذا المال فهو أقوى من إجراء تحفظي لأن الدائن يتخذه تمهيدا للتنفيذ بحقه وأضعف من إجراء تنفيذي لأن الدائن لا يستوفي منه بمجرد حبسه مال المدين بل يجب عليه التنفيذ على هذا المال (مادة 200 ، 202 ن م ج).

خاتمة :
من خلال البحث الذي قمنا بعرضه نستنتج إن الضمان العام يهدف الى توفير الحماية القانونية للدائن، والحفاظ على حقوقه الشخصية من المدين، ويكون شامل لجميع ما يملكه المدين من عقارات ومنقولات وأموال، ويتساوى جميع الدائنين في هذا الضمان، ولا بد من الإشارة إلى أن فكرة الضمان العام، هي الحل الوحيد، لتحصيل أي حقوق عالقة، وذلك لأنه لا يوجد للدائن والدولة أي سلطة على الشخص المدين، وإنما سلطتهم فقط تمتد الى أملاكه وذمته المالية، ولا بد من التمييز بين الدائن بحق شخصي الذي يعتبرٌدائناً عادياً، والدائن بحق عيني، كالدائن المرتهن، الذي يكون له أفضلية على باقي الدائنين، ويتمتع بضمان خاص إضافة الى الضمان الخاص.
اي هو تأمين عام بواسطته يستطيع الدائن الحصول على حقوقه لدى مدينه وهو أن أموال المدين جميعها ضامنة للوفاء بديونه. وأن جميع الدائنين متساوون في هذا الضمان إلا من كان لهحق في التقدم طبقا للقانون. حيث حسب نص المادة 188 ق م ج أموال المدين جميعها ضامنة لوفاء ديونه .وفي حالة عدم وجود حق أفضلية مكتسب طبقا للقانون فان جميع الدائنين متساوون في هذا الضمان.
و الضمان العام مصدره العلاقة القانونية التي تربط بين الدائن ومدينه وبتجسد حق الضمان العام في الواقع بلجوء الدائن للتنفيذ الجبري على أموال مدينه.
واستنتاجا من المادة 188 ق م ج أيضا يتضح أن للضمان العام خاصيتين :
الخاصية الأول : أن الضمان العام لا يشمل مال معين من أموال المدين. وإنما يشمل جميع الأموال الملحقةبذمته دون تخصيص. طالما أن هذا المال مما يقبل الحجز عليه. الأموال التي لا يمكن الحجز علها.
الخاصية الثانية : أنه أي الضمان العام مشترك بين سائر الدائنين بمعنى أنه لا امتياز لأحدهم على الآخر فالكل متساوون. وفي حالة عدم كفاية أموال المدين للوفاء بكل ديونهم. تقسم أموال المدين كلها قسمة غرماء وهذه القسمة في الحقيقة هي قسمة قانونية وليست فعلية أي أن الدائنين من الناحية القانونية يكونون على قدر المساواة لكنهم ليسوا كذلك من الناحية الفعلية.

المراجـع :
1- د علي فيلالي ، " الالتزامات الفعل المستحق للتعويض"، الطبعة الثانية، موفر للنشر، الجزائر، 2007. 2- د محمد صبري السعدي، شرح القانون المدني، التأمينات العينية و الشخصية، عقد الكفالة، دار الكتاب الحديث، 2005.
3- د خليل أحمد حسن قدادة، الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري: عقد البيع ديوان المطبوعات الجامعية, 2003
4- د محمد شريف أحمد ، مصادر الالتزام في القانون المدني – دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي، دار الثقافة للنشر و التوزيع لبنان،1999.
5- د عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، نظرية الالتزام، مصادر الالتزام، الجزء الأول، منشأة المعارف الإسكندرية، 2004
6- د سي يوسف زاهية حورية الوجيز في عقد البيع ، دراسة مقارنة و مدعمة باجتهادات قضائية و فقهية ، دار الأمل للطباعة و النشر و التوزيع، تيزي وزو الجزائر، 2008.

-7د خليل أحمد حسن قدادة، الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري، مصادر الالتزام، الطبعة الرابعة، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر، 2010. 8- دعلي علي سليمان ، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام في القانون المدني الجزائري، ديوان المطبوعات الجامعية، الطبعة السادسة، 2005
9- د محفوظ لعشب، المبادئ العامة للقانون المدني الجزائري، الطبعة الرابعة، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر، 2009.
10- د حسين عامر، التعسف في استعمال الحقوق وإلغاء العقود (الهيئة المصرية العامة للكتاب، ط 2 ، القاهرة 1998).